База решений
и правовых актов

Решение

по делу № 1-11-176/00-30-16

Резолютивная часть решения оглашена _____________

В полном объеме решение изготовлено _____________

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела № 1-11-176/00-30-16 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председатель Комиссии:<...> рассмотрев дело № 1-11-176/00-30-16 по признакам нарушения ООО «КОЛОС» (ИНН 5262300321,адрес местонахождения: 610033, Кировская обл., г. Киров, ул. Физкультурников, д.12, кв. 176) и ООО «ПродСнаб» (ИНН 7733882050, адрес местонахождения: 610029, Кировская обл., г. Киров, ул. Власовская, д.1, кв. 8)  пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

В отсутствие надлежащим образом уведомленных Ответчиков,

УСТАНОВИЛА:

Основанием для возбуждения дела № 1-11-176/00-30-16 послужило обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» предусмотренных с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно информации полученной на запрос ФАС России (исх. ФАС России № МО/88728/16 от 21.12.2016) от ЭТП «РТС-Тендер», установлено, что ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» при участии в аукционах № 0373100056014000539, 0373100056014000541, 0373100056015000066 (далее - Аукционы) использовали один IP-адрес: 77.72.142.193.

На основании полученных сведений, приказом ФАС России от 23.11.2016 № 1653/16 возбуждено дело в отношении ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции.

Ответчикам по делу по адресу их местонахождения были направлены:

• копия приказа о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 23.11.2016 № 1653/16

• копия определения ФАС России от 08.12.2016 № 30/85038/16 о назначении дела № 1-11-176/00-30-16 к рассмотрению;

• копия определения ФАС России от 26.01.2017 № 30/4258/17 об отложении рассмотрения дела № 1-11-176/00-30-16;

• копия определения ФАС России от 22.02.2017 № 30/11430/17 об отложении рассмотрения дела № 1-11-176/00-30-16;

• копия определения ФАС России от 30.03.2017 № 30/20394/17 об отложении рассмотрения дела № 1-11-176/00-30-16;

• копия определения ФАС России от 16.05.2017 № 30/32845/17 об отложении рассмотрения дела № 1-11-176/00-30-16;

• копия определения ФАС России от 10.07.2017 № 30/46783/17 об отложении рассмотрения дела № 1-11-176/00-30-16;

• копия определения ФАС России от 22.02.2017 № 30/11428/17 о продлении срока рассмотрения дела № 1-11-176/00-30-16;

• копия заключения от 17.05.2017 № 30/32929/17 об обстоятельствах дела № 1-11-176/00-30-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

ООО «ПродСнаб» 20.02.2017 было подано ходатайство о переносе срока рассмотрения дела № 1-11-176/00-30-16, а также о продлении срока предоставления сведений и документов на срок до 01.03.2017, и направлении информации в ООО «ПродСнаб» по адресу: 610029, г. Киров, ул. Власовская, д. 1, кв. 8.

Определением ФАС России от 22.02.2017 № 30/11430/17 об отложении дела № 1-11-176/00-30-16 ходатайство ООО «ПродСнаб» было удовлетворено.

ООО «КОЛОС» было подано ходатайство № 116064-ЭП/17 от 28.07.2017 согласно которому, оно просит перенести срок предоставления документов, а также рассмотрение дела на более поздний срок.

Комиссией было отказано в удовлетворении данного ходатайства в связи с отсутствием оснований для его удовлетворения.

Определение от 10.07.2017 № 30/46783/17 об отложении рассмотрения дела № 1-11-176/00-30-16 было получено адресатом ООО «КОЛОС» о чем свидетельствует отчет об отслеживании с идентификатором. Согласно информации с сайта ФГУП «Почта России», копия определения, направленного ООО «ПродСнаб» получено не было, срок хранения письма истек.

Комиссией принято заключение № 30/32929/17 от 17.05.2017 об обстоятельствах дела № 1-11-176/00-30-16 (далее — Заключение об обстоятельствах дела) и в соответствии со с пунктом 3 часть 1.1 статьи 47, частями 3, 4, 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, отложено рассмотрение дела определением № 30/32845/17 от 16.05.2017 об отложении рассмотрения дела.

Ответчикам по делу было направлено Заключение об обстоятельствах дела. Подтверждение получения заключения об обстоятельствах дела, является направление в ФАС России возражений ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» на заключение об обстоятельствах дела.

ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» в ходе рассмотрения дела были направлены ходатайства о рассмотрении дела в отсутствии их представителей.

Комиссия делает вывод о том, что Ответчики извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 45 Закона о защите конкуренции в случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

На основании изложенного дело дело подлежит рассмотрению в отсутствие ответчиков.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия установила следующее:

В период с 31 октября 2014 по 15 апреля 2015 гг. были проведены Аукционы под реестровыми номерами в Единой информационной системе в сфере закупок 0373100056014000539, 0373100056014000541, 0373100056015000066 (далее - Аукционы) на поставку продовольственных товаров для нужд ФКУ «ЦОУМТС МВД». (см. Таблица № 1)

Таблица № 1

Согласно сведениям, предоставленным ЭТП «РТС-Тендер» в ответ на запрос ФАС России от 21.12.2016 № МО/88728/16, ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» при участии в Аукционах использовали один IP-адрес: 77.72.142.193 (см. Таблица № 2).

Таблица № 2

ФАС России был направлен запрос информации провайдеру, обслуживающему IP-адрес: 77.72.142.193, ЗАО «Информационные системы» (исх. ФАС России № МО/3682/17 от 25.01.2017). Согласно полученному ответу на запрос, данный IP-адрес принадлежит ООО «Агросоюз» (ИНН 4345361171) на основании договора на абонентское обслуживание № 2000423 от 12.12.2013. Комиссией ФАС России не была установлена причастность ООО «Агросоюз» к антиконкурентному соглашению между ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб».

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, сто действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса. ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» использовали один IP-адрес для подачи заявок на Аукционы, ООО «КОЛОС» использовало данный IP-адрес для входа в личный кабинет, для подачи ценового предложения и заключения государственного контракта по итогом Аукционов.

В силу того, что организации совершали юридически значимые действия на торгах, используя один IP-адрес, сделан вывод об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры. ФАС России не были обнаружены признаки заключения антиконкурентного соглашения между Ответчиками и другими участниками Аукционов. (см. Таблица № 3).

Таблица № 3

На Аукционах реализовывалась единая стратегия поведения участников соглашения, в соответствии с которой ООО «ПродСнаб», будучи допущенным к Аукционам, не подавало ценовых предложений, в то время как ООО «КОЛОС» делало ценовые предложения. При этом, начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) снизилась в аукционе № 0373100056014000539 на 1,5%, в аукционе № 0373100056014000541 на 1%, в аукционе №0373100056015000066 на 0,5%. Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила: 63 620 069, 3 рублей. Государственные контракты были заключены с ООО «КОЛОС» на общую сумму — 63 004 676,61 рублей. Информация по снижению НМЦК приведена в Таблице № 4.

Таблица № 4

В результате анализа свойств файлов, полученных от ЭТП «РТС-Тендер, установлено совпадение учетных записей при подаче заявок на участие в аукционах ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» (см. Таблица № 5)

Таблица № 5

Совпадение одних и тех же учетных записей, свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» между собой и осуществлении совместной подготовки заявок на Аукционы.

Также Комиссией установлено, что ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» подавали идентичные первые части заявок на Аукционы, а интервал между моментами подачи первых частей заявок составил от 4 до 9 минут.

В ходе рассмотрения настоящего дела, в соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» был проведен анализ состояния конкуренции при проведении Аукционов на поставку продуктов пищевых и продукции сельского хозяйства.

В результате проведенного анализа установлено, что ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» являются конкурентами на Аукционах на поставку продуктов пищевых и продукции сельского хозяйства для нужд ФКУ «ЦОУМТС МВД России».

Таким образом, моментом заключения антиконкурентного соглашения является период до публикации извещения о проведениии первого Аукциона, то есть до 31.10.2014. Временем реализации антиконкурентоного соглашения является период с момента публикации извещения о проведении первого Аукциона до даты подписания последнего государственного контракта, заключенного по итогам проведения последнего из Аукционов, а именно с 31.10.2014 по 15.04.2015.

Антиконкуретное соглашение реализовывалось посредством отказа от конкурентной борьбы ООО «ПродСнаб» на Аукционах, то есть оно не подавало ценовые предложения, несмотря на допуск к торгам. В результате такого пассивного поведения ООО «ПродСнаб», ООО «КОЛОС» подавало ценовое предложение и выходило победителем с минимальным снижением цены государственного контракта (0,5-1,5%).

Комиссией ФАС России не выявлено фактов реализации Соглашения после 15.04.2015, поэтому Комиссия приходит к выводу, что Соглашение было окончено после подписания последнего государственного контракта, заключенного по итогам проведения последнего из Аукционов.

На основании всего вышеизложенного, ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» заключили и реализовали антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на Аукционах на поставку продовольственных товаров для нужд  ФКУ «ЦОУМТС МВД России».

Из всего вышеизложенного следует, что в период не позднее 31.10.2014 ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» с целью поддержания цен на поставку продуктов питания для нужд ФКУ «ЦОУМТС МВД России» было заключено антиконкурентное соглашение, которое реализовывалось данными компаниями до 15.04.2015.

В соответствии с частью 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» были представлены отзывы на Заключение об обстоятельствах дела (вх. ФАС России № 103080/17 и № 103082/17 от 07.07.2017). По мнению Ответчиков, в материалах дела отсутствуют документы и информация, свидетельствующие об участии ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» в заключении и реализации антиконкурентного соглашения. Данное утверждение противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Также в возражениях ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» утверждается, что в период с 31.10.2014 по 27.02.2015 г., во время проведения Аукционов под реестровыми номерами в Единой информационной системе в сфере закупок № 0373100056014000539, № 0373100056014000541, № 0373100056015000066 на поставку продовольственных товаров для нужд ФКУ «ЦОУМТС МВД России», <...>, являвшийся учредителем и генеральным директором ООО «КОЛОС», также являлся временно исполняющим обязанности генерального директора ООО «ПродСнаб», на основании Решения единственного учредителя от 19.09.2014 года, приказа от 19.09.2014 года и доверенности от 22.09.2014 года. Фактически исполняя функции генерального директора ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб», <...> принимал решения об участии в Аукционах, определял стратегию поведения и совершал юридически значимые действия на торгах. Поэтому, в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции, в указанный период ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» образуют группу лиц. В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положения статьи 11 этого Закона не распространяются на ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб», так как они образовывали в период действия Соглашения группу лиц под контролем одного лица — <...>.

Также в возражениях Ответчиками отмечается, что ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» не являются конкурентами, между лицами нет соперничества на товарном рынке.

Данные доводы ответчиков Комиссия ФАС России не принимает, в силу следующего:

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом. Порядок образования и компетенция органов юридического лица определяются законом и учредительным документом. Учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц.

Также, согласно подпунктам 1, 2 пункта 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества, в том числе: без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия.

На основании вышеизложенного, право делегирования полномочий единоличного исполнительного органа ООО «ПродСнаб» осуществляется путём выдачи соответствующей доверенности, либо издания приказа, а также составления и подписания соответствующего договора. При этом следует отметить, что приказ — внутренний акт организации, который распространяется только на отношения, возникающие внутри такой организации, в связи с чем то или иное лицо, не являющееся сотрудником общества, не может быть назначено временно исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа такого общества приказом такого общества.

<...> не был сотрудником ООО «ПродСнаб» до 3-го квартала 2016 г., не может быть назначен временно исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа такого общества приказом такого общества.

Согласно ответа на запрос ФАС России в Пенсионный фонд России (вх. ФАС России №113602-ДСП/17 от 25.07.2017) трудовой договор с <...> не заключался в период проведения Аукционов.

Помимо этого, в соответствии пунктом 5 части 2 статьи 61 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) для получения аккредитации участник электронного аукциона предоставляет оператору электронной площадки, в том числе копии документов, подтверждающих полномочия руководителя (согласно ответа на запрос ФАС России от ЭТП «РТС-Тендер», данные документы не были представлены оператору ЭТП). В случае, если от имени этого участника действует иное лицо, также представляется доверенность, выданная физическому лицу на осуществление от имени этого участника действий по участию в таких аукционах (в том числе на регистрацию на таких аукционах), заверенная его печатью (при наличии печати) и подписанная руководителем или уполномоченным им лицом. В случае, если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем, также представляется копия документа, подтверждающего полномочия этого лица.

Согласно части 10 статьи 61 Закона о контрактной системе, в случае внесения изменений в документы и информацию, указанные в части 2 настоящей статьи, замены или прекращения действия указанных документов (в том числе замены или прекращения действия усиленной электронной подписи) либо выдачи участником электронного аукциона новых доверенностей на осуществление от его имени действий по участию в таких аукционах этот участник обязан незамедлительно направить оператору электронной площадки новые документы и информацию, уведомление о прекращении действия указанных в части 2 настоящей статьи документов, прекращении действия усиленной электронной подписи.

Пункт 7 части 2 статьи 62 Закона о контрактной системе устанавливает, что в реестре участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке, в отношении каждого участника такого аукциона должны содержаться, в том числе копии документов, подтверждающих полномочия лица на осуществление от имени участника такого аукциона - юридического лица действий по участию в таких аукционах (в том числе на регистрацию на таких аукционах) в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 61 указанного Федерального закона.

Таким образом, информация о том, что полномочия генерального директора ООО «ПродСнаб» действительно были переданы <...> при проведении Аукционов не была подтверждена. Таким образом, <...> не мог осуществлять юридически значимые действия на Аукционах от лица ООО «ПродСнаб» не в условиях антиконкурентного соглашения.

Комиссия приходит к выводу, что представленные в качестве возражений на Заключение об обстоятельствах дела документы, подтверждающие, что ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» образуют группу лиц, были изготовлены Ответчиками после возбуждения настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства с целью избежанть ответственности за заключение антиконкурентного соглашения.

Таким образом, исходя из вышеизложенного следует:

• Ответчики совместно принимали участие в Аукционах, используя единую инфраструктуру и один IP-адрес: 77.72.142.193;

• Периодом реализации Соглашения является срок с 31.10.2014 по 15.04.2015;

• Пассивное поведение ООО «ПродСнаб», заключавшееся в отсутствии ценовых предложений, свидетельствует об отказе от конкуренции ООО «ПродСнаб» на Аукционах;

• Утверждение в возражениях ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб», что <...> принимал решения об участии в Аукционах;

• Заявки на участие в Аукционах подавались с использованием одних и тех же компьютеров. Заявки ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» имели идентичное содержание и оформление на аукцион № 0373100056014000539 Файлы заявок редактировались одним и тем же человеком (пользователь — <...>) на аукцион № 0373100056014000541 для ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб», файлы заявок редактировались одним и тем же человеком (пользователь — Людмила) на аукцион № 0373100056015000066 для ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб».

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России № 3 от 17.02.2016 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе торгах» доказательством наличия антиконкурентного соглашения является отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности — получению прибыли; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.

В соответствии пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к повышению, понижению или поддержанию цен на торгах.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основе анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, также с учетом принципов разумности и обоснованности.

Правонарушение установлено антимонопольным органом на основании совокупности доказательств.

Статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) предусматривает уголовную ответственность за ограничение конкуренции путём заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещённого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Доход ООО «КОЛОС» по государственным контрактам, заключенным по итогам проведения Аукционов, составил 63 004 676,61 рублей.

При таких обстоятельствах Комиссия ФАС России, исследовав материалы дела № 1-11-176/00-30-16, полагает, что в действиях лиц, выполняющих управленческие функции ответчиков, либо иных лиц, усматриваются признаки преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.

В связи с этим Комиссия ФАС России считает необходимым направить решение по делу № 1-11-176/00-30-16 в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.

Основания для выдачи Ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения антиконкурентного Соглашения и участия в нём отсутствуют в связи с завершением реализации Соглашения.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 3 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России

РЕШИЛА

• • • Признать ООО «КОЛОС» и ООО «ПродСнаб» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которое выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах, и участии в данном соглашении.

    • Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещённого антиконкурентного соглашения ответчикам не выдавать в связи с завершением его реализации.

    • Направить копию решения о нарушении антимонопольного законодательства и иные материалы дела № 1-11-176/00-30-16 в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.

Решение может быть обжаловано в течение трёх месяцев со дня его принятия в арбитражный суд.