База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-403/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Восходъ» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

11.05.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<...> (далее – Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС»: <...> - доверенность от 15.02.2017 № 13-17, <...> - доверенность от 16.11.2017 № 52-16.

ПАО «ФСК ЕЭС»: <...> - доверенность от 02.05.2017 № 86-17,

представители ООО «Восходъ» на заседание Комиссии ФАС России не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ООО «Восходъ» от 28.04.2017 № 02-31704981617 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС», организатора АО «ЭССК ЕЭС» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на разработку РД, выполнение СМР, ПНР по титулу «Реконструкция ВЛ 220 кВ Рысаево – Саракташ–тяга» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Урала (извещение № 31704981617), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Восходъ» (далее — Заявитель) от 28.04.2017 № 02-31704981617 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Заказчик), организатора АО «ЭССК ЕЭС» (далее - Организатор) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на разработку РД, выполнение СМР, ПНР по титулу «Реконструкция ВЛ 220 кВ Рысаево – Саракташ–тяга» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Урала (извещение № 31704981617) (далее – Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними
и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 09.01.2017 № 352 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4, частью 10 статьи 8 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

05.04.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении, Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

• • • Заказчиком в проекте договора не установлен надлежащим образом порядок оплаты для субподрядных организаций и числа субъектов малого предпринимательства.

    • Документация не содержит перечня документов и информации, которые необходимо представить в качестве обоснования существенного занижения цены, а также порядок и критерии оценки представленной информации.

    • Документация содержит неправомерное требование о заключении договора в редакции Заказчика, что ведет к утрате статуса победителя.

    • Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении в составе заявки участника закупки сертификата качества на оборудование или согласнованные с Заказчиком технические условия.

    • Заказчиком неправомерно установлены требования о представлении в составе заявки участника закупки справок о наличии у участника закупки материально-технических, кадровых ресурсов.

    • Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении на момент подачи заявки сведений о субподрядных организациях.

Представители Заказчика, Организатора с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик, Организатор действовали в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупках и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Организатора, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее. 

• • • Согласно доводу Жалобы Заявителя, Заказчиком в проекте договора не установлен надлежащим образом порядок оплаты для субподрядных организаций и числа субъектов малого предпринимательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках документация должна содержать, в том числе сведения о форме, сроках и порядке оплаты товара, работ, услуги.

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 6.3.2.7 Положения о закупке.

Статьей 5 Проекта договора Документации установлен порядок платежей, а именно платежи осуществляются Заказчиком на основании выставленного подрядчиком счета, при условии представления финансового обеспечения, договора страхования. По строительно-монтажным работам (с учетом стоимости материалов), пуско-наладочным работам - в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня подписания соответствующего «Акта о приемке выполненных работ».

Подпунктом 5 пункта 2.3.1.2 Тома 1 Документации предусмотрено, чтобы претендовать на победу в Конкурсе и получения права заключить договор, участник Конкурса должен, в том числе привлечь к исполнению договора субподрядчиков из числа субъектов малого и среднего предпринимательства в объеме не менее 10% от стоимости договора, которые соответствуют критериям субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»).

В соответствии с пунктом 32 (1) раздела III Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Постановление о СМП) в документацию о закупке, осуществляемой в отношении участников которых заказчиком устанавливается требование о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, должно быть включено обязательное условие о сроке оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с субъектом малого и среднего предпринимательства в целях исполнения договора, заключенного поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с заказчиком, который должен составлять не более 30 календарных дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполненной работы, оказанной услуги) по договору (отдельному этапу договора).

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком в нарушение пункта 32 (1) раздела III Постановления о СМП не установлен надлежащий порядок оплаты между исполнителем по договору и привлекаемыми к исполнению договора субподрядными организациями из числа субъектов малого и среднего предпринимательства .

Таким образом, указанные действия Заказчика противоречат подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

2. Из довода Жалобы Заявителя следует, что Документация не содержит перечня документов и информации, которые необходимо представить в качестве обоснования существенного занижения цены, а также порядок и критерии оценки представленной информации.

Пунктом 2.4.8 Тома 1 Документации предусмотрено, что под существенно заниженной ценой Заявки Участника понимается  снижение Участником цены заявки на 30 и более процентов относительно начальной (предельной) цены Конкурса. Факт подачи Участником заявки с существенно заниженной ценой, либо получения существенно заниженной цены в ходе проведения переторжки служит основанием для дополнительной экспертизы цены на предмет ее обоснованности. Организатор Конкурса имеет право отправить Участнику запросы по обоснованию существенно заниженной цены. Конкурсная комиссия имеет право отклонить конкурсную заявку кчастника как несоответствующую требованиям Документации, если существенно заниженная цена, заявленная участником, является экономически необоснованной и может повлиять на качество товара/работ/услуг, предусмотренное Документацией.

Вместе с тем, Документация не содержит порядок и условия проведения дополнительной экспертизы цены на предмет ее обоснованности, а также перечень информации, документов, которые в случае направления Заказчиком запроса на обоснование существенно заниженный цены, подлежат представлению.

Кроме того, в Документации не установлены критерии, на основание, которых будет проводится оценка представленной информации, документов подтверждающих экономическую обоснованность/необоснованность и влияние такой цены на качество товара/работ/услуг.

Также Комиссия ФАС России приходит к выводу, что наделение Организатора, Заказчика закупки правом отправлять участникам запросы по обоснованию существенно заниженной цены, содержит риски необъективного рассмотрения  заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что  может повлечь ограничение количества участников Конкурса.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление в Документации данного требования в качестве обязательного к участникам Кокунрса, а также отклонение заявок на основании вышеуказанного требования противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

• • • Согласно доводу Жалобы Заявителя, Документация содержит неправомерное требование о заключении договора в редакции Заказчика, что ведет к утрате статуса победителя.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Согласно пункту 1.2.5 Тома 1 Документации  заключенный по результатам Конкурса и преддоговорных переговоров договор фиксирует все достигнутые сторонами договоренности.

В соответствии с пунктом 1.5.3 Тома 1 Документации предполагается, что участник Конкурса изучит все инструкции, формы, условия, технические условия и другую информацию, содержащуюся в Документации. Никакие претензии Организатору закупки не будут приниматься на том основании, что участник Конкурса не понимал какие-либо вопросы. Неполное представление информации, запрашиваемой в Документации, или же подача заявки, не отвечающей требованиям Документации, представляют собой риск для участника и может привести к отклонению его заявки.

В соответствии с подупунктом «д» пункта 2.13.5 Тома 1 Документации участник Конкурса, выбранный в качестве победителя, утрачивает статус победителя, и его действия (бездействия) означают отказ от заключения договора в том числе, если победитель предложил Заказчику внести изменения условий договора, в том числе путем проведения переговоров.

Кроме того, пунктом 2.14.1 Тома 1 Документации предусмотрено, что по всем вопросам, не нашедшим отражение в Извещении о проведении Конкурса, Документации и Конкурсной заявке победителя Конкурса, стороны имеют право вступить в преддоговорные переговоры, направленные на уточнение любых условий технико-коммерческого предложения победителя, однако при этом не допускается создание победителю Конкурса преимущественных условий участия в Конкурсе.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил иных сведений подтверждающих, что Документация содержит неправомерное требование о заключении договора в редакции Заказчика, что ведет к утрате статуса победителя.

• • • Согласно доводу Заявителя, Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении в составе заявки участника закупки сертификата качества на оборудование или согласнованные с Заказчиком технические условия.

Пунктом 1.4.2.3 Документации установлено, что прдложенное к поставке оборудование должно иметь на момент проведения запроса предложений действующие Российские Сертификаты безопасности, утвержденное экспертное заключение согласно «Положению об аттестации оборудования, технологий и материалов...», введенному в действие приказом ПАО «ФСК ЕЭС» от 10.06.08 г. № 199р/171р или согласованные с ПАО «ФСК ЕЭС» технические условия (ТУ).

В соответствии со статьей 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт <...> сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации Заказчик не вправе требовать на момент подачи заявки документы, подтверждающие соответствие товара, которыми участник/ потенциальный победитель закупочной процедуры не может обладать не приобретая соответствующего товара при поставке которого передаются вышеуказанные документы, такие как: паспорт качества, инструкция по эксплуатации, сертификат соответствия, технические условия и так далее.

Учитывая изложенное, требование о представлении на момент подачи заявки сертификатов, ТУ на оборудование обременяет такого участника заблаговременно произвести/приобрести указанные в «Техническом задании» Документации материалы.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных положений, требований в Документации противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Согласно Жалобе Заявителя, Заказчиком неправомерно установлены требования о представлении в составе заявки участника закупки справок о наличии у участника закупки материально-технических, кадровых ресурсов.

В соответствии с подпунктами 2, 3 пункта 2.3.2.2 Тома 1 Документации Участник должен включить в состав Заявки следующие документы, подтверждающие его квалификацию, в том числе справку о привлекаемых кадровых ресурсах по установленной в Документации форме (раздел 4, форма 9 Документации), справку о привлекаемых материально-технических ресурсах, (раздел 4, форма 8 Документации).

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика, Организатора пояснили, что Документация не содержит обязательных квалификационных требований к участникам закупки о наличии кадровых, материально-технических ресурсов. При этом представление вышеуказанных справок в составе заявки участника закупки необходимо для применения исключительно в рамках оценочной стадии.

Согласно пунктам 2.9.3.4, 2.9.3.5 Тома 1 Документации по критерию «Наличие квалифицированных кадровых ресурсов» оценка производится на основании справки о привлекаемых кадровых ресурсах (форма 9 Документации), «Наличие МТРиО» оценка производится членами Закупочной комиссии  (при необходимости – с привлечением экспертов) на основании справки о привлекаемых материально-технических ресурсах (форма 8 Документации).

Вместе с тем, представителем Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представлено информации, документов свидетельствующих о том, что Заказчиком неправомерно установлены требования о представлении в составе заявки участника закупки справок о наличии у участника закупки материально-технических, кадровых ресурсов.

Учитывая изложенное, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

6. Из Жалобы следует, что Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении на момент подачи заявки сведений о субподрядных организациях.

Пунктом 1.1.7 Тома 1 Документации установлено, что формы документов, которые необходимо подготовить и подать в составе заявки, приведены в разделе 4 Документации.

Согласно подпункту 6 пункта 2.4.1.1 Тома 1 Документации участник закупки в составе заявки должен представить, в том числе график выполнения работ по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в Документации (раздел 4, форма 3 Документации)

В соответствии с инструкцией по заполнению формы 3 Документации участник должен указать в соответствующей графе таблицы непосредственного исполнителя по каждому виду работ/услуг/этапу работ.

Вместе с тем, представители Заказчика, Организатора пояснили, что не представление информации в соответствующей графе таблицы непосредственного исполнителя (организации субподрядчики, члены коллективного участника) по каждому виду работ/услуг/этапу работ не является основанием для отклонения и участником могут быть проставлены прочерки в данной графе таблицы

Кроме того, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представил документов, информации свидетельствующих, что данная информация влияет на возможность участия в закупке, а также на результаты проведения Конкурса.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Кроме того, согласно информации размещенный в ЕИС Заказчиком внесены изменения в Документацию от 05.05.2017, согласно которой выявленные нарушения исключены из Документации.

Таким образом, выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки.

Кроме того, при рассмотрении Жалобы Заявителя в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.

7. В сооветвии с пунктом 1.4.5 Тома 1 Документации все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением Конкурса, в том числе касающиеся исполнения Организатором и участниками Конкурса своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном пунктом 1.4.2 Документации, могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления.

Статьей 22.4 проекта договора Документации уставнолено, что в случае невозможности урегулировать споры, разногласия и требования в претензионном порядке, все споры, разногласия и требования, возникающие из договора или прямо или косвенно связанные с ним, в том числе касающиеся его заключения, изменения, исполнения, нарушения, расторжения, прекращения и действительности, неосновательного обогащения, а также иных внедоговорных обязательств, возникших в связи с настоящим договором, подлежат разрешению в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (Третейском суде при РСПП) в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления. 

            Решения Третейского суда в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва) являются обязательными и окончательными и оспариванию не подлежат.

В соответствии со статьей 4 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» предусмотрено, что спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.

Согласно части 9 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства.

Законом о закупках не предусмотрено право заказчиков и участников закупки заключать третейские соглашения, в том числе в целях разрешения спора и расторжения договора.

Таким образом, в связи с тем, что разрешение третейским судом споров, разногласий, требований, возникающих из договора или в связи с ним, в том числе касающихся его исполнения, нарушения, изменения, прекращения или недействительности, не предусмотрено Законом о закупках, данное положение проекта договора Документации не соответствует положениям Закона о закупках, что является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

8. В соответвии со статьей 23.5 проекта договора Документации Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора путем направления соответствующего уведомления подрядчику в случае заключения без согласования с Заказчиком договоров с субподрядчиками на выполнение работ по договору.

Вместе с тем, отказ в одностороннем порядке от исполнения договора на основании отсутствия согласования с Заказчиком договоров с субподрядчиками не может быть признан правомерным, поскольку соответствие исполнителя по договору заключаемому по результатам закупки, ставится в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, согласование перечня привлекаемых субподрядчиков с Заказчиком (третьим лицом), является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных положений, требований в Документации противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «Восходъ» от 28.04.2017 № 02-31704981617 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС», организатора АО «ЭССК ЕЭС» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на разработку РД, выполнение СМР, ПНР по титулу «Реконструкция ВЛ 220 кВ Рысаево – Саракташ–тяга» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Урала (извещение № 31704981617) обоснованной в части отсутствия в Документации перечня документов и информации, которые необходимо представить в качестве обоснования существенного занижения цены, не установленного в проекте договора надлежащего порядка оплаты для субподрядных организаций и числа субъектов малого предпринимательства, а также неправомерного установления требования о представлении в составе заявки участника закупки сертификата качества или согласнованных с Заказчиком технических условий на оборудование.

2. Признать ПАО «ФСК-ЕЭС», АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» нарушившими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3. Выдать ПАО «ФСК-ЕЭС», АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.