Решение №б/н Решение и предписание в отношении АО «РусГидроСнабжение» от 28 сентября 2018 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
по делу № 8-01/287
28 сентября 2018 года г. Хабаровск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаров-скому краю в составе председательствующего <…>,
в присутствии представителей:
<…>,
рассмотрев жалобу ООО «Электроавтоматика-ДВ» на действия организатора торгов – АО «РусГидроСнабжение», материалы дела № 8-01/287,
УСТАНОВИЛА:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю поступила жалоба ООО «Электроавтоматика-ДВ» на действия организатора торгов – АО «РусГидроСнабжение» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку неизолированных проводов по лотам: лот № 1 – «Неизолированный провод» для нужд АО «ЮЭСК» (ГКПЗ № 7.1); лот № 2 – «Провода неизолированные» для нужд ПАО «Якутскэнер-го».
Из жалобы общества следует, что установленное в закупочной документации требование о том, что участник конкурса должен являться производителем продук-ции либо аффилированным производителю продукции лицом значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, ставят в преимущественное положение уча-стников –производителей перед участниками, не являющимися таковыми, что про-тиворечит требованиям Положения о закупках продукции для нужд ПАО «Рус-Гидро», Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Действия заказчика, установившего указанное требование в качестве обязательного для участников закупки, и откло-нившего заявку заявителя в связи с несоответствием такому требованию, противо-речат Положению и нарушают требования Закона № 223-ФЗ.
Заявитель в заседании Комиссии доводы жалобы поддержал в полном объеме.
АО «РусГидро Снабжение» в представленном отзыве и его представитель в заседании комиссии доводы жалобы отклонили, пояснив, что установленные заку-почной документацией требования и условия обоснованы целями и принципами правового регулирования Закона № 223-ФЗ, необходимостью своевременного и полного удовлетворения потребности заказчика. Указанные требования к участни-кам обусловлены потребностью заказчиков сотрудничать напрямую с производи-телями, так как поставляемая продукция влияет на качество и бесперебойность ус-луг, оказываемых с ее использованием в целях обеспечения населения электро-энергией. Работа непосредственно с производителями минимизирует риск поставки некачественной продукции, взаимодействие по гарантийным обязательствам про-изводится непосредственно с производителем, что максимально минимизирует время и качество претензионной работы. Поставка товара, являющегося предметом закупки, должна осуществляться производителем или аффилированным с заводом-изготовителем лицом. Именно это условие является для заказчика принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг. Учитывая, что заявка заявителя рассмотрена по правилам, установленным документацией о закупке и участник не соответствует требованиям документации, нарушений, повлиявших на результат торгов в ходе проведения закупки не допущено, в действиях организато-ра закупки отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Поскольку доводы жалобы подпадают под основания, указанные в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, жалоба рассматривается комиссией по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, Комиссия пришла к следующим выводам.
Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к за-купке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).
В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Рос-сийской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а уста-навливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий
требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур за-купки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупоч-ную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе
порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что при закупке в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извеще-ние о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемле-мой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, прото-колы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация.
Из части 10 статьи 4 Закона № 223-Ф следует, что в документации о конку-рентной закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о за-купке: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функ-циональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки.
20.07.2018 АО «РГС» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806734929 о проведении открытого запроса предложений в элек-тронной форме на право заключения договора на поставку неизолированных про-водов по лотам: лот № 1 – «Неизолированный провод» для нужд АО «ЮЭСК» (ГКПЗ № 7.1); лот № 2 – «Провода неизолированные» для нужд ПАО «Якутскэнер-го», закупочная документация. Срок подачи заявок установлен до 31.07.2018, рас
смотрение заявок - 27.08.2018, подведение итогов – 10.09.2018.
Начальная (максимальная) цена договора по лоту № 1 – 1357000,00 руб., с учетом НДС, по лоту № 2 – 18182162,01 руб., с учетом НДС.
Пунктами 2.1, 4.1 Технического задания закупочной документации установ-лены требования к участнику: участник закупки должен являться: либо непосред-ственно и на законном основании производящим и реализующим провод неизоли-рованный (заводом – изготовителем). Соответствие данному требованию подтвер-ждается представлением участником в составе заявки копий документов, подтвер-ждающих его статус производителя (завода – изготовителя) или правообладателя выпускаемого им провода неизолированного. Также участник должен иметь собст-венную или арендованную производственную базу, что подтверждается путем представления справки о материально-технических ресурсах по форме, приведен-ной в документации о закупке, с представлением документов, подтверждающих право собственности, либо действующего договора аренды; либо аффилированным заводу – изготовителю (в силу принадлежности к одной холдинговой структуре, наличия общих органов управления или по иным основаниям), единственной или основной деятельностью которого является реализация продукции, производимой заводом – изготовителем, самостоятельно не реализующим производимую продук-цию. Соответствие данному требованию подтверждается представлением участни-ками в составе заявки копии специального договора с заводом – изготовителем на предоставление прав реализации продукции и/или копии устава дочерней компа-нии, содержащее соответствующие положения.
Пунктом 2.8.2.4 закупочной документации установлено, что по результатам проведения отборочной стадии закупочная комиссия вправе отклонить заявки, ко-торые: поданы участниками запроса предложений, которые не отвечают требова-ниям настоящей документации о закупке; содержат предложения, не соответст-вующие установленным условиям настоящей документации о закупке; не содержат документов, требуемых в соответствии с условиями настоящей документации о за-купке; содержат недостоверные сведения или намеренно искаженную информацию или документы; поданы участниками запроса предложений, которые не согласи-лись с предложениями организатора по исправлению очевидных арифметических или грамматических ошибок в их заявках.
На участие в закупке по лоту № 1 поданы заявки ООО «Электрощит-Черноземье», ООО «Камский кабель», ООО «Холдинг Кабельный Альянс», ООО «Торговый Дом «Ункомтех», ООО «Электроавтоматика-ДВ», ООО «Неваэнерго-пром», ООО «Электросистемы».
По лоту № 2 поданы заявки ООО «Камский кабель», ООО «Холдинг Кабельный Альянс», ООО «Торговый Дом «Ункомтех», ООО «Электроавтоматика-ДВ», ООО «Неваэнергопром», ООО «Электросистемы».
Заявки ООО «Электрощит-Черноземье» по лоту № 1, ООО «Электроавтома-тика-ДВ» по лотам №№ 1, 2, ООО «Неваэнергопром» по лотам №№ 1, 2, ООО «Электросистемы» по лотам №№ 1, 2 отклонены, как несоответствующие докумен-тации о закупке, условиям пункта 2.1 Технических требований по лоту № 1, усло-виям пункта 4.1 Технических требований по лоту № 2 документации (протокол от 10.09.2018 № РГС-213/ОЗП-Р).
Заявка ООО «Электроавтоматика-ДВ» по лотам №№1,2 отклонена на основа-нии пункта 2.8.2.4 «а» документации о закупке, так как участник не является ни за-водом-изготовителем, ни аффилированным заводу –изготовителю торговым пред-ставителем, что не соответствует условиям пункта 2.1 Технических требований по лоту № 1; не соответствует условиям пункта 4.1 Технических требований по лоту № 2 (протокол от 10.09.2018 № РГС-213/ОЗП-Р).
Из содержания части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ следует, что правовая осно-ва закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не ограни-чивается регулированием нормами данного закона.
В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением при-чинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (зло-употребление правом).
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конку-ренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Предоставленное заказчику право формировать предмет закупки должно реа-лизовываться в системе действующего правового регулирования с учетом установ-ленных Законом № 223-ФЗ принципов. Реализация заказчиком полномочий, пре-доставленных ему Законом 223-ФЗ, в ущерб конкуренции при проведении торгов является недопустимой.
Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физи-ческих лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе инди-видуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют тре-бованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (ч. 5 ст. 3).
В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная откры-тость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и не-обоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобре-тение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение из держек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Аналогичные принципы закупочной деятельности заказчика установлены подпунктами «в»-«е» пункта 1.3.2.2 Положения о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро» (далее – Положение).
Пунктом 6.4.1 Положения установлено, что при подготовке документации о закупке, а также на других этапах закупочной процедуры (в том числе на этапе формирования технических требований) запрещается устанавливать требования и условия, необоснованно ограничивающие конкуренцию среди участников закупки и не позволяющие добиться максимальной эффективности закупки.
В Положении не предусмотрено право заказчика устанавливать требования о возможности участия в закупке только производителей или аффилированных ему участников.
Кроме того, участник закупки может не являться производителем товара и не иметь дилерские отношения с производителем, при этом ранее осуществлять по-ставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.
Вместе с тем, установление приведенных требований к участнику закупки ог-раничивают количество потенциальных участников закупки производителями и аффилированными с ними лицами.
В этой связи указание в документации открытого запроса предложений тре-бования к участнику о том, что участник должен являться производителем (изгото-вителем с наличием производственной базы или участником, напрямую аффилиро-ванным с изготовителем), является нарушением указанных выше норм Закона № 223-ФЗ.
Установленные заказчиком требования не относятся к техническим или функ-циональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в до-кументацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом. Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по постав-ке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечи-ваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.
Данная правовая позиция подтверждена Верховным Судом Российской Феде-рации в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Феде-рального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдель-ными видами юридических лиц», утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.
То обстоятельство, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широ-кого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения зло-употреблений в сфере размещения заказов, на что ссылается организатор торгов, не свидетельствует о допустимости злоупотребления правом со стороны заказчика.
Организатором торгов не доказан факт соответствия потребностям заказчика исключительно товаров производителей либо аффелированных с ними лиц и несо-ответствие требованиям заказчика продукции дилеров либо иных поставщиков требуемой продукции.
Доказательств именно объективной необходимости заказчика в получении то-вара исключительно производителей или лиц, с ними аффилированных, в заседание Комиссии представлено не было. Таким образом, указанные действия организатора торгов привели к объективной невозможности для иных лиц предложить свой товар к поставке.
Таким образом, действия заказчика, установившего указанное требование в закупочной документации, ограничивают количество участников закупки, проти-воречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, подпункту «г» пункта 1.3.2.2 Положения о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро», нарушают требования части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ.
Поскольку допущенное нарушение повлияло на результат закупки, комиссия полагает необходимым выдать организатору закупки предписание об устранении допущенных нарушений.
В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматри-вает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электрон-ной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рас-смотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нару-шения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного ор-гана принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.
По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонополь-ного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необосно-ванной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установле-ния иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходи-мости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 на-стоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1).
На основании изложенного, руководствуясь статьями 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать жалобу ООО «Электроавтоматика-ДВ» на действия организатора торгов – АО «РусГидроСнабжение» при проведении открытого запроса предложе-ний в электронной форме на право заключения договора на поставку неизолиро-ванных проводов по лотам: лот № 1 – «Неизолированный провод» для нужд АО «ЮЭСК» (ГКПЗ № 7.1); лот № 2 – «Провода неизолированные» для нужд ПАО «Якутскэнерго» (извещение № 31806734929) обоснованной.
2. Признать действия АО «РусГидроСнабжение» при проведении указанной закупки нарушающими часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального за-кона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными вида-ми юридических лиц».
3. Выдать АО «РусГидроСнабжение» предписание об устранении нарушения порядка организации и проведения закупки.
Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд Хабаровского края в течение трех месяцев со дня его принятия.
ПРЕДПИСАНИЕ
по делу № 8-01/287
28 сентября 2018 года г. Хабаровск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаров-скому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодатель-ства в составе: <…>, на основании своего решения от 28.09.2018 по делу № 8-01/287, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
АО «РусГидроСнабжение» в срок до 15.10.2018 совершить действия, на-правленные на устранение нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального за-кона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными вида-ми юридических лиц», допущенного при проведении открытого запроса предложе-ний в электронной форме на право заключения договора на поставку неизолиро-ванных проводов по лотам: лот № 1 – «Неизолированный провод» для нужд АО «ЮЭСК» (ГКПЗ № 7.1); лот № 2 – «Провода неизолированные» для нужд ПАО «Якутскэнерго» (извещение № 31806734929), с целью чего:
- аннулировать данную закупку;
- при проведении закупок исключить случаи установления к участникам тре-бования о том, что участник должен являться производителем (изготовителем с на-личием производственной базы или участником, напрямую аффилированным с из-готовителем).
Об исполнении настоящего предписания сообщить в Хабаровское УФАС России не позднее пяти дней с даты его исполнения (с приложением подтверждающих документов).
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд Хабаровского края течение трех месяцев со дня его выдачи.