Решение №212 Признать ненадлежащей рекламу, распространенную посредством ... от 10 мая 2017 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ № 212
«18» апреля 2017 г. г. Иркутск
Резолютивная часть решения оглашена «07» апреля 2017г.
В полном объеме решение изготовлено «18» апреля 2017г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель: ***; члены Комиссии: ***, ***,
рассмотрев дело № 1611 от 27.10.2016г., возбужденное по признакам нарушения части 1 статьи 18 закона о рекламе, по факту распространения 17.06.2016г. в 13:10 на абонентский номер <...> *********, принадлежащий *** от абонента с номером +79********* СМС–сообщения рекламного характера следующего содержания: «Годовая карта фитнес клуба «Весна» 14900р! Рассрочка. т. 505-005»;
в присутствии:
лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе: рекламораспространителя – ***;
заявителя - ***;
представителя заявителя – ***
УСТАНОВИЛА:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление от гражданина ***(вх. № **** от 29.08.2016г.) о распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента, нарушающей требования ФЗ «О рекламе».
В указанном заявлении гр-н *** указал, что 17.06.2016г. в 13:10 на его абонентский номер <...> ********* от абонента с номером +79******** поступило СМС–сообщение рекламного характера следующего содержания: «Годовая карта фитнес клуба «Весна» 14900р! Рассрочка. т. 505-005».
При этом своего согласия на получение данных рекламных сообщений по средствам связи гр-н *** не давал.
Согласно представленному договору на предоставление услуг связи установлено, что владельцем абонентского номера +79********* является гр-н ***.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ «О рекламе» от 13.03.2006г № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
объект рекламирования - товар, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама;
товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Абонент, согласно статье 2 Федерального закона "О связи", это пользователь услуг связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.
Поскольку заявитель предварительного согласия на распространение рекламы посредством использования телефонной связи не давал, указанная реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
Иркутским УФАС России направлен запрос ООО РК «Связьтранзит» (исх. № ***) о предоставлении информации о владельце абонентского номера (****) **-**-**, указанного в рекламе.
По данному запросу ООО РК «Связьтранзит» представлены письменные пояснения (вх. № *** от 01.02.2016г.) о том, что (****) **-**-** предоставляется клиенту ООО «***» в рамках договора № СВТ-**-****-* от 01.09.2014г. о предоставлении услуг местной телефонной связи.
Иркутским УФАС России 07.09.2016г. направлен запрос ООО «Т2 Мобайл» (исх. № ****) о предоставлении информации о владельце абонентского номера +79******** с которого проводилась рассылка смс -сообщений.
По данному запросу ООО «Т2 Мобайл» представлены письменные пояснения (вх. № ***** от 16.09.2016г.) о том, что +79******** предоставляется юридическому лицу – ООО «**» в рамках контракта № ******* от 15.06.2015г. на предоставление услуг сотовой связи.
Иркутским УФАС России 04.10.2016г. направлен запрос ООО «***» (исх. № ****). В соответствии с ответом на указанный запрос (вх. №***** от 24.10.2016г.) Общество пояснило, что для распространения рекламы «Годовая карта фитнес клуба «Весна» 14900р! Рассрочка. т. 505-005» путем рассылки SMS-сообщений 15.01.2015г. был заключен договор с *** об оказании соответствующих услуг, в соответствии с которым *** взял на себя обязательство по предоставлению услуг по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений с рекламой заказчика. При этом в соответствии с условиями договора *** предоставлено право привлекать за оказания заказчику предусмотренных договором услуг третьих лиц, в том числе, поручать им исполнение работ по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений адресату с информацией заказчика. В таком случае могут быть использованы базы номеров абонентов сотовой связи, предоставленные третьим лицом, на которое возлагается вся ответственность за получение от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика согласия на получение таких сообщений в таком формате, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений.
В соответствии с ч. 7 ст. ст. 38 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ, ответственность за нарушение ст. 18 несет рекламораспространитель.
Согласно пункту 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Из представленных документов, установлено, что рекламораспространителем указанной рекламы является ***
В связи с обнаружением признаков нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», 27.10.2016г. Иркутским УФАС России определением № 1611 возбуждено дело по факту распространения 17.06.2016г. в 13:10 на абонентский номер <...> ********, принадлежащий *** от абонента с номером +79******** СМС–сообщения рекламного характера следующего содержания: «Годовая карта фитнес клуба «Весна» 14900р! Рассрочка. т. 505-005». К участию в его рассмотрении привлечено лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе: рекламораспространитель – ***; заявитель.
При рассмотрении данной категории дел антимонопольный орган руководствуется Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства № 508 от
23.11.2016г. На рассмотрение дела *** не явился. Комиссия Иркутского УФАС России определила рассмотрение дела № 1611 от 27.10.2016г. отложить, в связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, а также с отсутствием надлежащего уведомления *** о времени и месте рассмотрения дела.
Ведущим специалистом-экспертом *** была передана телефонограмма № 28 *** о времени и месте рассмотрения дела № 1611.
16.12.2016г. в ходе рассмотрения дела *** заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела, в связи с тем, что был поздно уведомлен о рассмотрении дела и не имел возможности предоставить информацию, запрашиваемую Иркутским УФАС России.
Комиссия Иркутского УФАС России ходатайство *** удовлетворила и приняла решение дело № 1611 отложить.
Согласно письменным пояснениям ***, к *** для распространения рекламы обратилась компания ООО «***» для распространения рекламы следующего содержания: «Годовая карта фитнес клуба «Весна» 14900р! Рассрочка. т. 505-005». Между ООО «***» и *** был заключен договор об оказании соответствующих услуг, согласно которым *** взял на себя обязательства по предоставлению услуг по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений с рекламой заказчика. В соответствии с условиями договора *** предоставлялось право привлекать для оказания заказчику предусмотренных договором услуг третьих лиц, в том числе, поручать им исполнение работ по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений адресату с информацией заказчика. В таком случае могли быть использованы базы номеров абонентов сотовой связи, предоставленные третьим лицом, на которое возлагается вся ответственность за получение от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика согласия на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений. Для исполнения принятых на себя обязательств *** заключил 5 января 2015 года договор с ООО «***». По условиям договора ООО «***» приняло на себя обязательства оказать за плату услуги по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений в объеме и сроки, которые определялись дополнительными соглашениями к договору. Договором предусмотрено, что ООО «***» должно в обязательном порядке получить от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений, Общество обязуется предоставить услуги в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на ее получение, на Обществе лежит вся ответственность за нарушение норм законодательства о рекламе.
Таким образом, *** указано, что рекламодателем является: ООО «***», в части распространения рекламы следующего содержания: «Годовая карта фитнес клуба «Весна» 14900р! Рассрочка. т. 505-005». Рекламопроизводителем и рекламораспространителем всей вышеперечисленной рекламы мог являться ООО «***», с которым подписывался договор об оказании услуг и дополнительные соглашение к нему, либо третьи лица, привлечение которых возможно по условиям договора.
Как указано *** в ходе рассмотрения дела, им фактически оказывались только посреднические услуги. Условия распространения рекламы с рекламодателями согласовывались устно, оплата услуг производилась наличными, подтверждающие документы отсутствуют. С ООО «***» условия распространения рекламы были согласованы посредством заключения договора об оказании услуг и дополнительных соглашений к нему. Оплата услуг ООО «***» производилась посредством электронной платежной системы Quiwi и пр. на реквизиты указанные устно представителем ООО «***», *, документация не сохранилась. Счет компания ООО «***» не выставляла, сумма озвучена в устной форме. Акт выполненных работ компания ООО «***» не предоставляла.
С учетом указанных доводов Комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу о необходимости привлечения ООО «***» в качестве лица, участвующего в деле, и получения от Общества пояснений и доказательств по порядку распространения данной рекламы.
В дальнейшем, Иркутским УФАС России было установлено, что ООО «***» прекратило свою деятельность 28.10.2016г., в соответствии с выпиской из единого государственного реестра юридических лиц.
В ходе проведенного расследования и достаточных доказательств, указывающих на факт нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», Иркутским УФАС России установлено, что рекламораспространителем является ***, т.к. он осуществил распространение рекламы, выбрав способ, форму, передав задание третьему лицу, хотя по условиям заключенного с третьим лицом договора обязанность по получению согласия абонента на SMS-рассылки возлагалось на третье лицо, это не освобождало *** от выполнения обязательств, возникших как в силу договорных отношений, так и в силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.
Договор оказания услуг, заключенный между ООО «***» и ***, устанавливавший ответственность ООО «***» за несоблюдение рекламного законодательства, не исключал обязанности *** соблюдать рекламное законодательство, а также не отменял ответственность за его несоблюдение.
Информация, поступившая 17.06.2016г. в 13:10 на абонентский номер <...> *********, принадлежащий заявителю, в силу статьи 3 Федерального закона "О рекламе" является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к спортивному фитнес-клубу «Весна» и его продвижению на рынке.
Пунктом 4 статьи 3 Закона "О рекламе" предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Таким образом, Иркутским УФАС России установлено, что рекламораспространителем является ***.
Руководствуясь частью 1 пункта 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную посредством СМС–сообщения 17.06.2016г. в 13:10 на абонентский номер <...> ********, принадлежащий *** от абонента с номером +79******** СМС–сообщения рекламного характера следующего содержания: «Годовая карта фитнес клуба «Весна» 14900р! Рассрочка. т. 505-005», поскольку данная реклама не соответствует требованиям ч.1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ, а именно не допускается распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы
2. Выдать предписание *** об устранении нарушения.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
ПРЕДПИСАНИЕ № 114
«18» апреля 2017 г. г. Иркутск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель: ***; члены Комиссии: ***, ***,
рассмотрев дело № 1611 от 27.10.2016г., возбужденное по признакам нарушения части 1 статьи 18 закона о рекламе, по факту распространения 17.06.2016г. в 13:10 на абонентский номер <...> *********, принадлежащий *** от абонента с номером +79********* СМС–сообщения рекламного характера следующего содержания: «Годовая карта фитнес клуба «Весна» 14900р! Рассрочка. т. 505-005»;
в присутствии:
лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе: рекламораспространителя – ***;
заявителя - ***;
представителя заявителя – ***
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. *** в 10ти-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы
2. *** представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания, в двухдневный срок после его исполнения.
Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.