База решений
и правовых актов

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

О ПРЕКРАЩЕНИИ ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛУ № 135/Р-2016

 

«17» июля 2017г.                                                                                                 г. Кемерово

 

Комиссия Кемеровского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Заместителя председателя Комиссии: Членов Комиссии:

<…> - <…> -     <…> -

<…>; <…>; <…>,

рассмотрев дело № 135/Р-2016, возбужденное в отношении общества с ограниченной ответственностью «ДЭНИ КОЛЛ» (ИНН 4345404971, ОГРН 1144345040883, КПП 434501001, дата регистрации: 26.12.2014г., юридический адрес: 610000, г. Кемерово, ул. Московская, д. 4, каб. 413, далее – ООО «ДЭНИ КОЛЛ») о распространении рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту -  ФЗ «О рекламе»),

УСТАНОВИЛА:

 

28.11.2016г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило заявление <…> (вх. № 4724э от 28.11.2016г.) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс – сообщения на абонентский номер <…> следующего содержания:

- 25.11.2016г. в 12 часов 47 минут: «Red Friday в KFC! +200% Фишек 25-27 ноября на заказ» от абонента FISHKA KFC (смс – центр 8-904-349-00-04).                              

Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России ООО «Т2 Мобайл» (исх. № 1039 от 15.12.2016г.), следует, что отправителем вышеуказанного смс – сообщения является ООО «ДЭНИ КОЛЛ» на основании договора № <…> от 01.08.2016г.

Пунктом 3.2.8 данного договора установлено, что ООО «ДЭНИ КОЛЛ» обязуется инициировать смс – рассылку с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили ООО «ДЭНИ КОЛЛ» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя ООО «ДЭНИ КОЛЛ» обязуется предоставить подтверждение наличия согласия абонента на получение смс – сообщений с соответствующим сервисом.

Согласно пунктам 6,1, 6.2, 6.4 указанного договора всю ответственность за содержание, достоверность и происхождение сервисов (информации) в смс – сообщениях, включая установление лица, в интересах которого осуществляется смс – рассылка несет ООО «ДЭНИ КОЛЛ».

Из заявления следует, что согласия на получение вышеуказанной рекламы на абонентский номер <…> заявитель не давал.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

30.12.2016г. определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело № 135/Р-2016 в отношении ООО «ДЭНИ КОЛЛ» и назначено к рассмотрению на 31.01.2017г. в 10 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО «ДЭНИ КОЛЛ» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта ФГУП «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

12.01.2017г. в связи с производственной необходимостью рассмотрение дела № 135/Р-2016 было перенесено на 27.01.2017г. в 08 часов 50 минут. Письмо о переносе рассмотрения данного дела было направлено в адрес ООО «ДЭНИ КОЛЛ» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта ФГУП «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

26.01.2017г. в адрес Кемеровского УФАС России поступило ходатайство ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (исх. б/н, б/д) об отложении рассмотрения данного дела для предоставления дополнительных доказательств.

Данное ходатайство удовлетворено Комиссией Кемеровского УФАС России.

Определением от 27.01.2017г. рассмотрение дела № 135/Р-2016 было отложено на 06.03.2017г. в 14 часов 30 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО «ДЭНИ КОЛЛ» заказным письмом с уведомлением      о вручении.

28.02.2017г. в адрес Кемеровского УФАС России поступило ходатайство ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (исх. б/н, б/д) о продлении сроков предоставления запрашиваемых документов по делу № 135/Р-2016. Данное ходатайство удовлетворено заместителем руководителя управления.

06.03.2017г. состоялось рассмотрение дела № 135/Р-2016 в отсутствие представителя ООО «ДЭНИ КОЛЛ», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела в связи с поступившим ходатайством ООО «ДЭНИ КОЛЛ».

Определением от 06.03.2017г. рассмотрение дела № 135/Р-2016 было отложено на 11.04.2017г. в 08 часов 50 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО «ДЭНИ КОЛЛ» заказным письмом с уведомлением  о вручении (распечатка с сайта ФГУП «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

20.03.2017г. в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (исх. № 1596 от 20.03.2017г.), из которых следует, что вышеуказанное смс – сообщение было направлено обществом с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (далее – ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ») в рамках договора № <…> от 01.11.2016г. В соответствии с пунктом 3.1.2 указанного договора ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» обязуется самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке получать от абонента, на абонентское устройство которого планируется отправка смс – сообщений, согласие на получение таких смс – сообщений в форме, безоговорочно подтверждающей волеизъявление абонента на получение  смс – сообщений. Пунктом 4.3 договора установлено, что ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» самостоятельно формирует смс – сообщения, инициирует отправку смс – сообщений, производит выбор конкретных настроек и опций оказания услуг и совершает другие действия в рамках оказания ООО «ДЭНИ КОЛЛ» услуг по вышеуказанному договору. Согласно пункту 6.4 договора ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» несет полную ответственность за содержание, достоверность, полноту, законность информации в смс – сообщениях и присваиваемый адрес отправителя.

Также 20.03.2017г. в адрес Кемеровского УФАС России поступило ходатайство ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (исх. б/н от 10.03.2017г.) о рассмотрении дела № 135/Р-2016 в отсутствии представителя ООО «ДЭНИ КОЛЛ».

11.04.2017г. состоялось рассмотрение дела № 135/Р-2016 в отсутствие представителя ООО «ДЭНИ КОЛЛ», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела для замены ненадлежащего ответчика (ООО «ДЭНИ КОЛЛ») надлежащим (ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162,  КПП 772201001, дата регистрации: 21.09.2010г., юридический адрес: 109316, г. Москва, проезд Остаповский, д. 22, стр. 1).

Определением от 11.04.2017г. рассмотрение дела № 135/Р-2016 было отложено на 02.05.2017г. в 08 часов 30 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», ООО «ДЭНИ КОЛЛ» заказными письмами с уведомлением о вручении (распечатки с сайта ФГУП «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеются в материалах дела).

24.04.2017г. в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (исх. № б/н от 21.04.2017г.) из которых следует, что распространителем вышеуказанного смс – сообщения является общество с ограниченной ответственностью «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» (далее – ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс»). ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставляет ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» техническую возможность отправки смс – сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platfom» на основании договора № <…> от 18.07.2012г. На основании пункта 3.3.1 указанного договора  ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» обязано получить от абонента письменное согласие на получение смс – сообщений. На основании пунктов 3.3.3, 3.3.4 договора ответственность за содержание смс – сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номера абонентов для отправки смс – сообщений несет ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс».

Описание процесса отправки смс – сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platfom», принадлежащую ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»: заказчик (ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс») предоставляется личный кабинет в программе для ЭВМ «DEVINO Platfom». Заказчик авторизуется в личном кабинете путем ввода логина и пароля; в личном кабинете заказчик загружает в адресную книгу список телефонов для последующей отправки смс – сообщений; в личном кабинете заказчик формирует текст смс – сообщения; в личном кабинете заказчик формирует отправку смс – сообщений по заданным абонентам.

Таким образом, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» не участвует в формировании текста смс – сообщений и списка получателей для последующей рассылки, не ведет собственную базу получателей. ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» осуществляет формирование базы абонентов, получает письменные согласия абонентов, формирует текст сообщений и делает рассылку самостоятельно.

02.05.2017г. состоялось рассмотрение дела № 135/Р-2016 в отсутствие представителя ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела для замены ненадлежащего ответчика (ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ») надлежащим (ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс», ИНН 7722561551, ОГРН 1057749069839, КПП 774301001, дата регистрации: 15.11.2005г., юридический адрес: 125171, г. Москва, шоссе Ленинградской, д. 16а, стр. 2), а также для получения дополнительных доказательств.

Определением от 02.05.2017г. рассмотрение дела № 135/Р-2016 было отложено на 07.06.2017г. в 09 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс»,  ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» заказными письмами с уведомлением  о вручении (распечатка с сайта ФГУП «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

06.06.2017г. в адрес Кемеровского УФАС России поступило мотивированное ходатайство ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» (вх. № 2360э от 06.06.2017г.) об отложении рассмотрения дела № 135/Р-2016 в связи с необходимостью сбора дополнительных сведений оператора, осуществлявшем получение от физического лица-заявителя согласия на получение сообщений рекламного и информационного характера.

07.06.2017г. состоялось рассмотрение дела № 135/Р-2016 в отсутствие представителя ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела. Рассмотрев материалы дела № 135/Р-2016, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения дела № 135/Р-2016 в связи с поступившим ходатайством ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс».

Определением от 07.06.2017г. рассмотрение дела № 135/Р-2016 было отложено на 17.07.2017г. в 09 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта ФГУП «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

13.07.2017г. в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения представителя по доверенности ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» (исх. б/н от 10.07.2017г.), из которых следует, что ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» является организатором Программы лояльности сети ресторанов быстрого обслуживания KFC – «Фишка KFC», обладающим исключительными правами на управление Программой. В рамках указанной Программы ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» осуществляет рассылку смс – сообщений абонентам, выразившим свое согласие на получение таких уведомлений посредством регистрации в Программе на сайте fishka.kfc.ru или в мобильном приложении «Фишка KFC для Android и iOs.

Согласно Правилам Программы участником Программы может быть любое дееспособное физическое лицо, достигшее возраста 18 лет, приобретающее продукцию в ресторанах и согласившееся с условиями указанным Правил. Согласно пункту 3.2 Правил Программы для вступления в Программу лояльности физическое лицо, желающее стать участником, должно выполнить условия регистрации в Программе лояльности, состоящие из:

  - согласия физического лица с настоящими Правилами (пункт 6.1.1);

  - передачи физическим лицом в Информационную систему своего номера сотового телефона, который верифицируется в период процедуры регистрации (пункт 6.1.2);

- передачи псевдонима, который физическое лицо желает использовать для обращений к нему в рамках Программы лояльности (пункт 6.1.3).

При этом в соответствии с пунктом 6.2 Правил регистрация осуществляется посредством анкетирования: на сайте Программы лояльности fishka.kfc.ru или в мобильном приложении.

Согласно пунктам 3.10, 3.11 правил Программы, соглашаясь с указанными Правилами, участник подтверждает свое согласие на получение рекламно – информационных рассылок с использованием: смс; электронной почты; почтовой связи; личного кабинета участника; телефонной связи; мобильного приложения.

Кроме того, проходя процедуру регистрации в Программе, участник дает согласие на обработку персональных данных (статья 2 Правил).

В соответствии с пунктом 5.2 Правил участник имеет право полностью или частично отказаться от рассылок.

В ходе регистрации в Программе на указанный участником номер телефона высылается код подтверждения, который необходим для дальнейшей регистрации. Указанная процедура позволяет идентифицировать участника и достоверно установить его согласие на получение рассылки и обработку персональных данных

Таким образом, перед регистрацией в Программе участникам предлагается ознакомиться с правилами Программы и только в случае оферты ввести необходимые данные. Следовательно, подтверждая свое согласие с Правилами Программы участник автоматически подтверждает свое согласие на получение рекламно – информационных рассылок.

Указанное смс – сообщение было направлено в рамках договора № ИТУ-20 от 13.03.2017г., заключенного между ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» и обществом с ограниченной ответственностью «Лоймакс» (далее – ООО «Лоймакс»). По условиям данного договора ООО «Лоймакс» оказывает ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» информационно – технические услуги по автоматизации Программы лояльности для клиентов «Фишка KFC», действующей в ресторанах ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс».

Согласно информации, представленной ООО «Лоймакс» регистрация абонента с номером <…> в Программе и принятие абонентом условий Программы были осуществлены 26.10.2016г. через мобильное приложение. При регистрации в Программе абонентом были выполнены следующие действия:

1. Абонент выразил согласие с Правилами Программы, предусматривающими получение абонентом смс – уведомлений (пункты 3.10,3.11 Правил Программы);

2. Абонент ввел номер телефона <…> в мобильном приложении Программы «Фишка KFC»;

3. Ввел в мобильном приложении полученный на номер <…> смс – код, необходимый для регистрации в программе (копии документов, подтверждающих совершение указанных действий, прилагаются).

Таким образом, согласие физического лица с номером телефона <…> на получение рекламно – информационной рассылки в рамках Программы было получено, в предусмотренном Правилами порядке отказа от рассылки не поступало.

В настоящее время указанный абонентский номер исключен из всех видов рассылки.

Также к своим письменным пояснениям ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» прикладывает доказательства (скриншоты с сайта), в соответствии с которыми абонент <…> – <…> дает свое согласие с Правилами Программы и получением смс – сообщений от ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс».

17.07.2017г. состоялось рассмотрение дела № 135/Р-2016 в отсутствие представителя ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России установила:

На абонентский номер <…> направлялась реклама посредством смс – сообщения следующего содержания:

- 25.11.2016г. в 12 часов 47 минут: «Red Friday в KFC! +200% Фишек 25-27 ноября на заказ» от абонента FISHKA KFC (смс – центр 8-904-349-00-04).                              

Из заявления следует, что согласия на получение вышеуказанной рекламы на абонентский номер <…>  заявитель не давал.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, распространение  рекламы по сетям электросвязи по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

24.04.2017г. в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (исх. № б/н от 21.04.2017г.) из которых следует, что распространителем вышеуказанного смс – сообщения является общество с ограниченной ответственностью «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» (далее – ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс»). ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставляет ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» техническую возможность отправки смс – сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platfom» на основании договора № <…> от 18.07.2012г. На основании пункта 3.3.1 указанного договора  ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» обязано получить от абонента письменное согласие на получение смс – сообщений. На основании пунктов 3.3.3, 3.3.4 договора ответственность за содержание смс – сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номера абонентов для отправки смс – сообщений несет ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт  рекламораспространитель.

             В данном случае рекламораспространителем является  ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс».

          Вместе с тем, в рамках рассмотрения данного дела ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс» в адрес Кемеровского УФАС России представлены документы, в соответствии с которыми абонент <…> – <…> дает свое согласие с Правилами Программы и получением смс – сообщений от ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс».

             В связи с тем, что в материалы дела были представлены документы, подтверждающие, что абонент выразил свое согласие на получение рекламных смс – сообщений, нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в данном случае отсутствует.

Руководствуясь абзацем «а» пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия Кемеровского УФАС России,     

 

 

 

ОПРЕДЕЛИЛА:

 

Производство по делу № 135/Р-2016 в отношении ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс»   (ИНН 7722561551, ОГРН 1057749069839, КПП 774301001, дата регистрации: 15.11.2005г., юридический адрес: 125171,  г. Москва, шоссе Ленинградской, д. 16а,  стр. 2) прекратить в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.