База решений
и правовых актов

АДМИНИСТРАТИВНОЕ   Директору ООО «Розница К-1» <...>   656049, Алтайский край, г. Барнаул, ул. <...>, <...>   <...>

 

 

 

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

об отложении рассмотрения дела № 042/04/14.3-64/2024

об административном правонарушении

 

«31» января 2024г. г. Кемерово

 

Я, <...>, заместитель руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-64/2024 в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Розница К-1» (юридический адрес: 656049, Алтайский край, город Барнаул, улица <...>, <...> ОГРН: 1052242262478, дата присвоения ОГРН: 21.12.2005, ИНН: 2225074005, КПП: 222101001, далее - ООО «Розница К-1») за совершение нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»), ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ),

 

УСТАНОВИЛА:

 

28.11.2023 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-1366/2023 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ненадлежащей рекламу ООО «Розница К-1», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении посредством смс-сообщений от «maria-ra» на абонентские номера заявителя без его согласия рекламы следующего содержания:

абонентский номер <...> следующего содержания:

23.08.2023 13:41 «-35% Майонез «Персона», 700 мл. <...> руб. по 05.09.23 Maria-ra.ru»;

07.09.2023 16:19 «-35% Майонез «Провансаль» 700 мл. <...> руб. по 19.09.23 Maria-ra.ru»;

абонентский номер <...> следующего содержания:

03.05.2023 12:25 «Молоко «Коровкино», 2,5%, 850 г. за <...> руб. по 16.05.23 Maria-ra.ru»;

12.07.2023 14:05 «-20% Молоко «Коровкино» бут. 850 мл. <...> руб. по 25.07.23 Maria-ra.ru»;

07.09.2023 17:11 «-35% Майонез «Провансаль» 700 мл. <...> руб. по 19.09.23 Maria-ra.ru»;

абонентский номер <...> следующего содержания:

07.09.2023 17:20 «-35% Майонез «Провансаль» 700 мл. <...> руб. по 19.09.23 Maria-ra.ru».

Наличие поступивших смс-сообщений от «maria-ra» за указанные в обращении даты подтверждено представленными Заявителем и ПАО «МегаФон» детализациями оказанных услуг по вышеуказанным абонентским номерам.

Согласно ответу ПАО «МегаФон» абонентские номера <...>, <...>, <...> принадлежат Заявителю на основании договоров оказания услуг связи № 26348334 от 29.09.2016, № GF0019710431 от 23.04.2018, № GF0232679352 от 26.04.2022, заключенных между Заявителем и ПАО «МегаФон». В каждом договоре указано, что Абонент, согласен (если не указано другое) на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений о нем согласно пункту 14.14.2 Условий не поставил галочку НЕ СОГЛАСЕН. Следовательно, Заявитель согласен на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений о нем согласно пункту 14.14.2 Условий.

Кемеровским УФАС России установлено, что отправка указанных в запросе SMS-сообщения осуществлена абонентом ПАО «МегаФон» - ООО «Розница К-1» (абонентский номер <...>), имеющим буквенное обозначение «maria-ra». В рамках договора об оказании услуг связи, заключенного между ПАО «МегаФон» и ООО «Розница К-1» на абонентский номер <...> подключена услуга «МегаФон.Таргет» для абонентов ПАО «МегаФон», являющихся индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами (Заявление на подключение услуги «МегаФон.Таргет» имеется в материалах).

Из обращения следует, что Заявителем было отозвано согласие на получение рекламных смс-сообщений на его абонентские номера <...>, <...>, <...>, но несмотря на то, что согласие Заявителем было отозвано, рекламные смс-сообщения от «maria-ra» продолжали поступать.

Документы, подтверждающие тот факт, что у ООО «Розница К-1» имеется согласие Заявителя (абонентские номера <...>, <...>, <...>) после отозванного согласия Заявителя, в адрес Кемеровского УФАС России ООО «Розница К-1» не представлено. Кроме того, ООО «Розница К-1» в своих пояснениях не указало, что заявитель отзывал согласия (согласно представленной заявителем переписки), следовательно, распространение вышеуказанных рекламных смс-сообщений от maria-ra на абонентские номера <...>, <...>, <...> Заявителя осуществлялось без его согласия.

В соответствии с пунктом 5.11 Условий оказания услуг «МЕГАФОН. ТАРГЕТ» Корпоративный клиент до размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента обязан получить согласие Конечного получателя на получение РИМ посредством SMS/MMS-сообщений, электронных сообщений в мессенджере Viber, сообщений электронной почты от Корпоративного клиента/ Заказчика.

Таким образом, с учетом направления Заявителем отказов (05.11.2022, 25.11.2022) в адрес ООО «Розница К-1» до распространения смс-сообщений Заявителю из Перечня абонентских номеров ООО «Розница К-1» обязано получить согласие Заявителя на получение смс-сообщений от «maria-ra», однако, данное согласие заявителя ООО «Розница К-1» получено не было. Следовательно, действия ООО «Розница К-1», выразившиеся в направлении смс-сообщений от maria-ra на абонентские номера <...>, <...>, <...> Заявителя после его отказа от получения рекламы, содержат признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ООО «Розница К-1».

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем требований законодательства Российской Федерации о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Действия ООО «Розница К-1», выразившиеся в нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3 КоАП РФ, частью 4 статьи 14.3.1 статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Время совершения ООО «Розница К-1» административного правонарушения: 23.08.2023 13:41, 07.09.2023 16:19, 03.05.2023 12:25, 12.07.2023 14:05, 07.09.2023 17:11, 07.09.2023 17:20.

Место совершения ООО «Розница К-1» административного правонарушения: Кемеровская область-Кузбасс, г. Новокузнецк.

14.12.2023 уведомлением о составлении протокола были назначены дата, время и место составления и подписания протокола на 17.01.2024 в 11 часов 00 минут. Уведомление было направлено в адрес ООО «Розница К-1» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с пометкой «вручение адресату» имеется в материалах дела).

28.12.2023 в адрес Кемеровского УФАС России от ООО «Розница К-1» поступило заявление о признании незаконными решения и предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе по делу № 042/05/18-1366/2023 от 28.11.2023 (исх. от 27.12.2023 б/н, вх. № 12478-ЭП/23). Судебное заседание по делу № А27-24782/2023 назначено к рассмотрению на 12.02.2024 на 14.00.

12.01.2024 в адрес Кемеровского УФАС России поступили от ООО «Розница К-1» пояснения (исх. от 12.01.2024 б/н, вх. № 239-ЭП/24), из которых следует, что в соответствии с Условиями оказания услуги «Мегафон.Таргет», заключенного между ООО «Розница К-1» и ПАО «МегаФон», ООО «Розница К-1» (рекламодатель) представляет оператору текст смс-сообщения (РИМ) в личном кабинете, который модернизируется и рассылается именно ПАО «МегаФон» среди абонентов оператора, от которых ПАО «МегаФон» получено согласие на получение рекламы при оказании услуг.

ООО «Розница К-1» пояснило, что являясь корпоративным клиентом не предоставляло и не предоставляет ПАО «МегаФон» перечень абонентских номеров, на которые необходимо осуществить рассылку рекламных сообщений, а также у ООО «Розница К-1» отсутствовали и отсутствуют номера абонентов (конечного получателя) для направления рекламных сообщений, а ПАО «МегаФон» не предоставляло и не предоставляет ООО «Розница К-1» информацию о номерах абонентов, на которые осуществляется и будет осуществляться смс-рассылка.

По мнению ООО «Розница К-1» отправка, указанных в запросе смс-сообщений осуществлена ПАО «МегаФон», который несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Рекламно-информационные сообщения распространяются ПАО «МегаФон» по собственной абонентской базе среди абонентов, выразивших ПАО «МегаФон» при заключении договора оказания услуг свое согласие на получение от него рекламы и на использование сведений о них. В данном случае при заключении договоров заявителем дано согласие на получение рекламы ПАО «МегаФон», что подтверждается договорами об оказании услуг связи, заключенными между заявителем и оператором и следует из вышеуказанного решения.

Пунктом 14.16 Условий оказания услуг предусмотрено право абонента (заявителя) выразить свой отказ (отозвать согласие) от получения рекламы именно оператору, что прямо следует из ответов ПАО «МегаФон», имеющихся в материалах дела № 042/05/18-1366/2023.

В материалах дела № 042/05/18-1366/2023 имеются скриншоты переписки заявителя с оператором (ПАО «МегаФон»), в которых заявитель запрещает направлять ему рекламные смс-сообщения, в связи с чем оператор, согласно условиям договора, обязан был незамедлительно прекратить размещение РИМ, следовательно, по мнению ООО «Розница К-1», заявителем было отозвано согласие на получение рекламных смс-сообщений у ПАО «МегаФон», который должен был прекратить размещение РИМ.

ООО «Розница К-1» пояснило, что предоставляет только текст рекламных сообщений, а рассылку осуществляет ПАО «МегаФон» по своей базе абонентских номеров, у ООО «Розница К-1» отсутствовала возможность получить согласие на рассылку у заявителя (конечных получателей), а также не обязано получать согласие заявителя на получение рекламных смс-сообщений после отказа заявителя, поскольку получение согласия согласно пункту 5.11 Условий, предусмотрено при размещении рекламы среди конечных получателей из перечня абонентских номеров Корпоративного клиента, который у ООО «Розница К-1» отсутствовал и отсутствует.

Таким образом, по мнению ООО «Розница К-1» в данном случае ответственность за распространение рекламы без согласия абонента, несет рекламораспространитель - оператор ПАО «МегаФон», поскольку ООО «Розница К-1» не является отправителем рекламных смс-сообщений заявителю и не обязано получать согласие заявителя на получение рекламных сообщений, следовательно, в действиях ООО «Розница К-1» отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Кемеровское УФАС России с доводами ООО «Розница К-1» не согласно в виду следующих обстоятельств:

Из документов, имеющихся в материалах дела следует, что согласие на получение рекламных смс-сообщений на абонентские номера <...>, <...>, <...> Заявителем было отозвано.

Из Условий оказания услуг «МЕГАФОН.ТАРГЕТ» следует:

Канал коммуникации - способ размещения РИМ среди Конечных получателей: SMS- сообщение, MMS-сообщение.

Конечный получатель - физическое или юридическое лицо, являющееся Абонентом (пользователем) Оператора или иного оператора связи России, получающее/отправляющее информацию с помощью коротких текстовых сообщений от/к Корпоративного клиента/Корпоративному клиенту в рамках Услуги.

Корпоративный клиент - Абонент, являющийся юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, заключивший с Оператором договор об оказании услуг связи, на основании которого ему выделен абонентский номер для оказания Услуги.

Оператор связи (Оператор) - ПАО «МегаФон», в том числе Столичный филиал, Центральный филиал, Северо-Западный филиал, Поволжский филиал, Кавказский филиал, Уральский филиал, Сибирский филиал, Дальневосточный филиал.

Рекламно-информационные материалы (РИМ) - сообщения, направленные на информирование об услугах, товарах (объект рекламирования) Корпоративного клиента, или на привлечение внимания к объекту рекламирования, предоставляемые Корпоративным клиентом, предназначенные для размещения посредством SMS/MMS-сообщения.

Таргетирование (Таргет) - опция Услуги, представляющая собой услугу по аналитической выборке, включающей определенные параметры Конечных получателей, соответствующих установленным Корпоративным клиентом критериям (пол, возраст, начисления за услуги связи, роуминг, географическая принадлежность, «согласие» и т.п.). Под Таргетом «согласие» понимается применяемый при размещении РИМ среди абонентов из Перечня абонентских номеров Корпоративного клиента критерий проверки на наличие согласия Конечного получателя на получение рекламы третьих лиц.

Услуга «Мегафон.Таргет» (Услуга) – деятельность Оператора по рассылке SMS/MMS-сообщений, содержащих РИМ Корпоративного клиента, от Корпоративного клиента до оборудования связи Оператора, а также деятельность Оператора по размещению РИМ Корпоративного клиента среди абонентов иных операторов связи России в //Каналах коммуникации.

На основании вышеизложенных терминов, Заявитель - Конечный получатель, ООО «Розница К-1» - Корпоративный клиент, ПАО «МегаФон» - Оператор связи (Оператор), смс-сообщение - Рекламно-информационные материалы (РИМ).

Согласно пункту 5.3 Условий оказания услуг «МЕГАФОН.ТАРГЕТ» Оператор имеет право не принимать к размещению РИМ, незамедлительно прекращать размещение РИМ или ограничить возможность использования Корпоративным клиентом какой-либо Индивидуальной подписи отправителя если не получено либо отозвано согласие Конечного получателя на получение РИМ.

Таким образом, ПАО «МегаФон» имеет право не принимать к размещению смс- сообщения, незамедлительно прекращать размещение смс-сообщения или ограничить возможность использования ООО «Розница К-1» какой-либо Индивидуальной подписи отправителя если не получено, либо отозвано согласие Заявителя на получение смс-сообщения.

Из пунктов 5.11, 5.12, 5.13, 5.14 Условий оказания услуг «МЕГАФОН. ТАРГЕТ» следует, что Корпоративный клиент до размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента обязан получить согласие Конечного получателя на получение РИМ посредством SMS/MMS-сообщений, электронных сообщений в мессенджере Viber, сообщений электронной почты от Корпоративного клиента/ Заказчика (пункт 5.11).

Использование Услуги Корпоративным клиентом для размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента означает наличие у Корпоративного клиента согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика. Согласие должно быть получено в форме, достаточной для идентификации Конечного получателя и подтверждения его волеизъявления на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика, и должно в обязательном порядке содержать абонентский номер/адрес электронной почты, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через соответствующий Канал коммуникации. Абонентский номер, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через SMS/MMS-сообщения, должен быть указан в соответствии с международным форматом (например: +7 (9ХХ) XXX - XX - XX) (пункт 5.12).

В случае размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента, Корпоративный клиент обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения требования Оператора предоставить документальное подтверждение предварительного согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика (пункт 5.13).

В случае не подтверждения либо отзыва согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика, Корпоративный клиент обязуется прекратить направление РИМ посредством такого Канала коммуникации Конечному получателю, в том числе при поступлении сведений об отсутствии, либо об отзыве согласия Корпоративному клиенту от Оператора (пункт 5.14).

В соответствии с пунктом 14.14.2 подписывая Договор, Абонент предоставляет Оператору на весь срок действия Договора согласие на получение рекламы при использовании Услуг, а также использование сведений об Абоненте (за исключением сведений, составляющих тайну связи), включая обработку персональных данных в соответствии с настоящими Условиями, в целях продвижения товаров, работ, услуг Оператора и третьих лиц, в том числе путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи.

Согласно статье 2 Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - ФЗ «О связи») под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 ФЗ «О связи»).

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Поскольку ФЗ «О рекламе» не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Таким образом, действия ООО «Розница К-1» по распространению спорной рекламы посредством направления смс-сообщений от maria-ra на абонентские номера <...>, <...>, <...> Заявителя после его отказа от рекламы, являются нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

17.01.2024 определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-64/2024 были назначены дата, время и место рассмотрения данного дела об административном правонарушении на 31.01.2024 в 11 часов 30 минут. Копии определения и протокола были направлены в адрес ООО «Розница К-1» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с пометкой «26 января 2024 08:37 вручение адресату» имеется в материалах дела).

31.01.2024 в адрес Кемеровского УФАС России от ООО «Розница К-1» поступили возражения (исх. от 30.01.2024 б/н, вх. № 979-ЭП/24), из которых следует, что Общество не является отправителем рекламных смс-сообщений заявителю и не обязано получать согласие заявителя на получение рекламных сообщений, в действиях Общества отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе». По мнению Общества, в данном случае ответственность за распространение рекламы без согласия абонента, несет рекламораспространитель - оператор ПАО «МегаФон».

31.01.2024 состоялось рассмотрение дела № 042/04/14.3-64/2024 об административном правонарушении в отсутствие законного представителя ООО «Розница К-1», защитника ООО «Розница К-1», извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, заместитель руководителя управления решила рассмотрение дела № 042/04/14.3-64/2024 об административном правонарушении отложить в связи с обжалованием решения и предписания Комиссии Кемеровского УФАС России по делу № 042/05/18-1366/2023 (дело № А27-24782/2023) в Арбитражный суд Кемеровской области, которое будет иметь значение для принятия решения по делу № 042/04/14.3-64/2024 об административном правонарушении. Судебное заседание по данному делу назначено на 12.02.2024 в 14 часов 00 минут.

Руководствуясь пунктом 7 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ,

 

ОПРЕДЕЛИЛА:

 

1.Дело № 042/04/14.3-64/2024 отложить.

2.Назначить дело № 042/04/14.3-64/2024 об административном правонарушении, возбужденное в отношении ООО «Розница К-1» к рассмотрению на 21 февраля 2024 в 10 часов 00 минут по адресу: г. Кемерово, Ноградская, д. 5, каб. 307 (регистрация участников состоится в 09 часов 50 минут в каб. 316) посредством видео-конференц-связи, ссылка для участия https://fas2.tconf.rt.ru/c/9019538958.

При этом документы, подтверждающие полномочия представителей лиц, участвующих в рассмотрении дела, должны быть оформлены в соответствии с законодательством Российской Федерации и направлены в адрес Кемеровского УФАС России.

Частью 1 статьи 51 Конституции РФ установлено, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Одновременно сообщаем, что независимо от формы участия, все письменные пояснения и документы будут всесторонне изучены и учтены при рассмотрении дела.

 

Заместитель руководителя управления

<...>