Постановление б/н ПОСТАНОВЛЕНИЕ по делу об административном правонарушении № 2... от 12 января 2018 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
ООО «Новые Телекоммуникации»
ул. Пушкина, д.42а,
оф.3, республика Татарстан,
г. Казань, 420111
E-mail: …
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
по делу об административном правонарушении
№ 225 Р-А/2017
11 января 2018 г. г. Краснодар
Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – Краснодарское УФАС России) …, в отсутствие представителя надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела № 225 Р-А/2017 лица, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО «Новые Телекоммуникации», рассмотрев материалы дела об административном правонарушении № 225 Р-А/2017, возбужденного в отношении ООО «Новые Телекоммуникации» (юридический адрес: 420111, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Пушкина, д. 42А, оф. 3; почтовой адрес: 420111, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Пушкина, д. 42А, оф. 3; ИНН: 1655276932; ОГРН: 1131690064582) протоколом Краснодарского УФАС России от 28.12.2017 г. № 92/2017 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) по факту распространения посредством смс-сообщения на телефонный номер +… рекламы содержания: «Успей в январе! 6 мес. Полного безлимитного фитнеса за 21000! 2012525», полученного 25.01.2017 г. в 16 часов 13 минут, с нарушением требований ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе»),
УСТАНОВИЛА:
При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления гр. … (вх.№ 517 от 26.01.2017 г) о признаках нарушения законодательства о рекламе при распространении посредством смс-сообщения на телефонный номер +… рекламы содержания: «Успей в январе! 6 мес. Полного безлимитного фитнеса за 21000! 2012525», полученного 25.01.2017 г. в 16 часов 13 минут, Краснодарским УФАС России установлено нарушение требований ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе».
По вышеуказанному факту Краснодарским УФАС России было возбуждено дело № 25 Р/2017 в отношении рекламораспространителя – ООО «Новые Телекоммуникации». Решением Комиссии Краснодарского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 11.05.2017 г. (в полном объеме 17.05.2017 г.) реклама вышеуказанного содержания признана ненадлежащей и ООО «Новые Телекоммуникации» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. По данному факту Краснодарским УФАС России были переданы материалы дела № 25 Р/2017 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Смс-сообщение с рекламой вышеуказанного содержания, полученное на телефонный номер +…, отправлено с короткого сервисного номера «…», что подтверждено фотоматериалами, представленными заявителем (в деле).
Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация вышеуказанного содержания является рекламой на основании п.1 ст.3 Федерального закона «О рекламе».
В соответствии с ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Телефонный номер +… принадлежит гр. ..., что подтверждено договором № …-3 о предоставлении услуг связи МТС от ...09.2011 г.
ООО «Т2 Мобайл» представило в Краснодарское УФАС России в рамках запрошенных в определении об отложении сроков рассмотрения дела № 25Р/2017 от 22.03.2017 г. (исх.№ 5471/7) документов и материалов анкету № 99 на бесплатное посещение клуба от 10.02.2016 г., в соответствии с которой Химин Андрей Александрович дает согласие на обработку его персональных данных, содержащихся в настоящей анкете, в том числе в целях дальнейшего информационно-справочного обслуживания, а также на получение СМС сообщений информационного характера на указанный номер телефона +…, принадлежащий гр. ... на основании договора о предоставлении услуг связи МТС № …-3 от ...09.2011 г.
Однако, из вышеуказанного заявления гр. ... следует, что согласие на получение данной рекламы он не давал.
Кроме того, анкета № … на бесплатное посещение клуба от ...02.2016 г., представленная в Краснодарское УФАС России ООО «Т2 Мобайл», не содержит паспортных данных, хотя имеются соответствующие графы, которые не заполнены.
При этом в анкете указано, что личность лица - гр. Химина А.А. сотрудником фитнес клуба X-fit проверена, подпись данного лица также поставлена в присутствии указанного сотрудника, однако, без проверки паспорта гр. … и указания паспортных данных в соответствующих графах представленной анкеты утверждать, что указанное в данной анкете лицо в действительности является гр. ... – невозможно.
Таким образом, представленная в Краснодарское УФАС России ООО «Т2 Мобайл» анкета № … на бесплатное посещение клуба от ...02.2016 г. не содержит достаточных персональных данных о гр. ... (паспортных данных), что не позволяет однозначно персонифицировать и идентифицировать лицо, указанное в анкете.
Кроме того, Краснодарским УФАС России гр. ... был направлен запрос (вх.№ 18484/7 от 01.08.2017 г.) о предоставлении следующих сведений:
- давал ли гр. ... согласие на получение СМС-сообений информационного характера от фитнес клуба X-fit;
- является ли подпись в анкете № … на бесплатное посещение клуба от ...02.2016 г. подписью гр. ...
В рамках ответа на запрос Краснодарского УФАС России (вх.№ 18484/7 от 01.08.2017 г.) о предоставлении вышеуказанной информации гр. ... в своем ответе (эл./почта вх.№ 7011 от 01.08.2017 г.) сообщил, что согласие на получение СМС-сообщений информационного характера от фитнес клуба X-fit он не давал, подпись не его.
Таким образом, гр. ..., являясь абонентом номера +…, не давал своего согласия на получение СМС-сообщений с вышеуказанной рекламой.
Из документов и материалов, представленных ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (вх.№ 17-ки от 14.02.2017 г.) по запросу Краснодарского УФАС России (исх.№ 1790/7 от 01.02.2017 г.) следует, что номер «…», с которого было отправлено смс-сообщение с рекламой вышеуказанного содержания закреплен за АО «СмартКардЛинк» (Агент) в рамках заключенного агентского договора от ...12.2014 г. № … с ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (Принципал).
Из документов и материалов, представленных в Краснодарское УФАС России АО «Смарт Кард Линк» (вх.№ 2551 от 20.03.2017 г.), следует, что отправка смс-сообщения с рекламой вышеуказанного содержания была осуществлена в рамках исполнения договора № … от ...04.2013 г. (в деле), заключенного между АО «Смарт Кард Линк» и ООО «СМС Трафик».
Кроме того, АО «Смарт Кард Линк» в рамках представленных в Краснодарское УФАС России документов и материалов (вх.№ 2551 от 20.03.2017 г.) представило копию договора № … от ...12.2015 г. заключенного между ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» из которого следует, что отправку смс-сообщения с рекламной вышеуказанного содержания осуществило ООО «Т2 Мобайл».
На основании представленной информации, Комиссией Краснодарского УФАС России был сделан вывод об отсутствии в действиях АО «Смарт Кард Линк» признаков нарушения законодательства о рекламе, на основании чего вынесено определение об отложении рассмотрения дела № 25Р/2017 в связи с необходимостью замены ненадлежащего лица надлежащим лицом - АО «Смарт Кард Линк», а также в связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств по делу, в соответствии с пунктом 32, абзацами 3, 6 пункта 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила). В качестве лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечено ООО «Т2 Мобайл».
Из документов и материалов, представленных в Краснодарское УФАС России ООО «Т2 Мобайл» (эл./почта вх.№ 2752 от 11.04.2017 г.), следует, что отправка смс-сообщения с рекламой вышеуказанного содержания была осуществлена в рамках исполнения дополнительного соглашения к договору об оказании услуг связи № … от ...04.2016 г. (в деле), заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Новые Телекоммуникации», на основании чего Краснодарским УФАС России было вынесено определение об отложении рассмотрения дела № 25Р/2017.
На основании представленной информации, Комиссией Краснодарского УФАС России был сделан вывод об отсутствии в действиях ООО «Т2 Мобайл» признаков нарушения законодательства о рекламе, в связи с необходимостью замены ненадлежащего лица надлежащим лицом,- ООО «Новые Телекоммуникации», а также в связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств по делу, в соответствии с пунктом 32, абзацами 3, 6 пункта 34 Правил. В качестве лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечено ООО «Новые Телекоммуникации».
Таким образом, указанная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров:
- агентского договора № … от ...12.2014 г., заключенного между ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (Принципал) и АО «СмартКардЛинк» (Агент);
- договора № … от ...04.2013 г., заключенного между АО «Смарт Кард Линк» и ООО «СМС Трафик»;
- договора № … от ...12.2015 г., заключенного между ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл»;
- договора об оказании услуг связи № … от ...04.2016 г., заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Новые телекоммуникации»;
- договора на осуществление технической функции передачи СМС № …-Р-3 от ...11.2015 г., заключенного между ООО «Новые телекоммуникации и ООО «МОЛЛ-ЭР»;
- договора № … от ...10.2013 г., заключенного между ООО «МОЛЛ-ЭР» и ИП ...
Предметом договора на осуществление технической функции передачи СМС № …-Р-3 от ...11.2015 г., заключенного между ООО «Новые телекоммуникации» и ООО «МОЛЛ-ЭР», являются услуги, оказываемые ООО «Новые телекоммуникации» (Исполнитель) в отношении ООО «МОЛЛ-ЭР» (Заказчик), по обеспечению доступа к Системе, принадлежащей Исполнителю, в соответствии с условиями настоящего договора.
Согласно п. 1 указанного договора, Система – комплекс программных средств Исполнителя, позволяющих Заказчику зарегистрироваться, формировать телематические электронные сообщения, осуществлять передачу телематических электронных сообщений от Заказчика (клиент Заказчика) до Оператора связи, отслеживать баланс и контролировать свой электронный виртуальный счет.
Согласно п. 4.1.2 ООО «МОЛЛ-ЭР» обязуется не использовать подключение к Системе для организации СПАМА, для намеренной передачи сообщений, которые могут привести к нарушению работоспособности Системы, для массовой передачи СМС-сообщений оскорбительного или клеветнического характера или СМС-сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь, равно как и не способствовать возможности подобного использования подключения к оборудованию Исполнителя третьими лицами.
На основании п. 4.1.1 ООО «МОЛЛ-ЭР» обязуется отправлять Абоненту Сообщение только при условии получения от Абонента, которому обязуется отправлять Сообщение, предварительного согласия, выраженного посредством совершения Абонентом действий, однозначно идентифицирующих этого Абонента и позволяющих достоверно определить его волеизъявление на получение Сообщения. Сообщение считается отправленным без предварительного согласия Абонента, если в ходе рассмотрения прецедента не будет доказано, что такое согласие было получено.
Согласно п. 8 Правил предоставления услуг к Договору № …-Р-3 от ...11.2015 г. Заказчик обязуется контролировать использование услуги (рассылка СМС-сообщений) в соответствии с требованиями законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено Оператору в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на ее получение.
В соответствии с п. 4.1.5 ООО «МОЛЛ-ЭР» обязуется по требованию Исполнителя в течение 3 (трех) дней предоставлять факты и/или доказательства, подтверждающие согласие Абонента на получение Сообщения от Заказчика или клиента Заказчика, а также обязуется дать официальный ответ в письменной форме Исполнителю по данному обращению.
Согласно п. 7.5 при поступлении Исполнителю информации о нарушении Заказчиком п. 8, 9 Правил предоставления услуг (Приложение №1) Исполнитель немедленно приостанавливает предоставление Услуг, в течение 2 часов уведомляет Заказчика о приостановке услуг и проводит внутреннее расследование с представителем Заказчика.
Таким образом у ООО «Новые телекоммуникации» имелась обязанность предварительно удостовериться в наличии согласия абонента на получение СМС-сообщения с рекламой вышеуказанного содержания, а также имелась возможность блокировать отправку данного СМС-сообщения. Соответственно, ООО «Новые телекоммуникации» обладало возможностью осуществления контроля за действиями ООО «МОЛЛ-ЭР».
Дальнейшее распространение рассматриваемого смс-сообщения осуществлялось в рамках договора об оказании услуг связи № … от ...04.2016 г., заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Новые телекоммуникации», в соответствии с которым ООО «Новые телекоммуникации» является СМС-агрегатором, т.е. по договору оказания услуг связи приобретает большие пакеты СМС в целях их дальнейшего использования для информационных рассылок.
На основании изложенного у ООО «Новые телекоммуникации» имелась обязанность предварительно удостовериться в наличии согласия пользователей (абонентов) на получение смс-сообщений, содержащих рекламную информацию.
В соответствии с ч. 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Федерального закона.
Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Таким образом, рекламораспространителем рекламы вышеуказанного содержания является ООО «Новые Телекоммуникации».
Место совершения административного правонарушения – г. Краснодар, ул. Яна Полуяна, д.42, кв.15, абонентский номер +…
Время совершения административного правонарушения – 25.01.2017 г.
Таким образом, действия ООО «Новые Телекоммуникации», выразившиеся в распространении посредством смс-сообщения на телефонный номер +… рекламы содержания: «Успей в январе! 6 мес. Полного безлимитного фитнеса за 21000! 2012525», полученного 25.01.2017 г. в 16 часов 13 минут без согласия абонента, с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среды, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
При рассмотрении дела № 225 Р-А/2017 Краснодарским УФАС России установлено, что ООО «Новые Телекоммуникации» ранее за нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ к административной ответственности Краснодарским УФАС России не привлеклось.
ООО «Новые Телекоммуникации» (юридический адрес: 420111, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Пушкина, д. 42А, оф. 3; почтовой адрес: 420111, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Пушкина, д. 42А, оф. 3; ИНН: 1655276932; ОГРН: 1131690064582) является субъектом малого предпринимательства (микропредприятие) и состоит в реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, что подтверждено выпиской из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, полученной на официальном сайте Федеральной налоговой службы Российской Федерации https://msp.nalog.ru/search.html от 04.12.2017 г. № ЮЭ9965-18-2728482 (выписка в деле).
При рассмотрении дела № 225 Р-А/2017 управлением не установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
Руководствуясь, ч. 2 ст. 3.4, ч.1 ст. 4.1.1, ч. 1 ст.14.3, ст. 23.48, 29.9 КоАП РФ,
ПОСТАНОВИЛ:
Привлечь ООО «Новые Телекоммуникации» (юридический адрес: 420111, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Пушкина, д. 42А, оф. 3; почтовой адрес: 420111, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Пушкина, д. 42А, оф. 3; ИНН: 1655276932; ОГРН: 1131690064582) к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначить административное наказание в виде предупреждения.
В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд (вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела) в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель руководителя управления В.В. …