База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-5334/2024 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

 

26.04.2024 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего:

«...»;

членов Комиссии:

«...»;

«...»;

при участии посредством видеконференцсвязи представителей ООО «Русвязь» в лице «...», «...»;

в отсутствие OOO «РТС-тендер», уведомленных надлежащим образом о дате, времени, месте рассмотрения дела письмом Московского УФАС России от 22.04.2024 № НП/16046/24;

рассмотрев жалобу ООО «Русвязь» (далее - Заявитель) на действия «...» (далее — Заказчик) при проведении «...»,

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступили жалобы Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

При этом в жалобе Заявителя содержатся ссылки на нарушение Заказчиком статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Комиссия разъяснила Заявителю о том, что настоящая жалоба принята к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Жалоба, содержащая сведения о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции.

На вопрос Комиссии Заявитель пояснил, что отказывается от рассмотрения жалобы по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции и в качестве способа защиты права выбирает рассмотрение своей жалобы по правилам статьи 18.1. Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалобы Заявителя отвечают требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно доводам жалоб нарушение со стороны Заказчика выразилось в ненадлежащем установлении положений Закупочной документации, которые делают невозможным исполнение договора, а именно:

1. Заказчик неправомерно установил условие о наличии сертификатов (свидетельства, дипломы) Incarnet у специалистов Исполнителя о прохождении обучения по квалификации ICNNA (Incarnet Network Assistant) и/или ICNNP (Incarnet Network Professional).

2. По мнению Заявителя, в Закупочной документации имеются противоречия, в частности, Заказчик требует оказать конкретную услугу с полным описанием в техническом задании, указывая, что оборудование – собственность Заказчика, но при этом обслуживать его могут только специалисты по оборудованию Incarnet.

3. Заявитель оспаривает установленный срок оказания услуг: с даты заключения Договора, считая его невыполнимым, поскольку требуется подключение услуг на объектах Заказчика.

Также Заявитель отмечает, что совокупность условий Закупочной документации предоставляют преимущества конкретному участнику, а именно АО «МирВайФай». При этом, по мнению Заявителя, производитель оборудования Incarnet АО «МирВайФай» сам является поставщиком услуг в рамках данной Закупки.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы, истребованные антимонопольным органом.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При проведении Закупки Заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и «...».

Как следует из материалов дела, Заказчиком 15.04.2024 в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» на официальном сайте Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) размещена информация «...».

Дата подачи заявок: 15.04.2024.

Дата и время окончания подачи заявок: 27.04.2024 09:00.

Дата рассмотрения первых частей заявок: 02.05.2024.

Дата рассмотрения вторых частей заявок: 06.05.2024.

Дата подведения итогов: 06.05.2024.

1. Относительно довода жалобы о неправомерном установлении условия о наличии сертификатов (свидетельства, дипломы) Incarnet у специалистов Исполнителя о прохождении обучения по квалификации ICNNA (Incarnet Network Assistant) и/или ICNNP (Incarnet Network Professional) Комиссия отмечает следующее.

Согласно пункту 2.2 технического задания Закупочной документации оказание услуг осуществляется с использованием аппаратного комплекса Заказчика. Пусконаладочные работы аппаратного комплекса Заказчика осуществляются силами Исполнителя до начала оказания услуг.

На подвижных арендованных составах АО «Башкортостанская ППК», задействованных в оказании Услуг, установлено телекоммуникационное оборудование марки Incarnet (https://incarnet.ru).

Доступ к телекоммуникационному оборудованию, задействованному в предоставлении услуг, должен осуществляться специалистами Исполнителя. Обязательным условием является наличие соответствующих сертификатов (свидетельства, дипломы) Incarnet у специалистов Исполнителя о прохождении обучения по квалификации ICNNA (Incarnet Network Assistant) и/или ICNNP (Incarnet Network Professional).

Указанные актуальные сертификаты (свидетельства, дипломы) предоставляются Исполнителем на этапе заключения Договора.

Вместе с тем Комиссия обращает внимание, что согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

То есть, антимонопольным органом подлежит выяснению вопрос действительности нарушения прав и законных интересов подателя жалобы оспариваемыми действиями.

В рассматриваемом случае, Заявителем не приведено доказательств, каким образом установленное условие в Закупочной документации ограничивает конкуренцию и препятствует подаче заявки.

При этом Комиссия также считает необходимым отметить, что в силу части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность.

Жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

То есть, бремя доказывания при рассмотрении жалобы в контрольном органе возлагается на лицо, подавшее жалобу на соответствующие действия Заказника в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае Заявитель не приводит в жалобе доводов, обосновывающих нарушение его прав и законных интересов в данной части, а также не предоставлено доказательств, что оспариваемое условие привело к невозможности подачи заявки на участие в Закупке.

Более того, Заявителем не предоставлено подтверждающих документов о невозможности предоставления требуемых документов, при этом также не приложено документов, свидетельствующих о невозможности прохождения обучения с дальнейшим получением указанных сертификатов.

В свою очередь, Заказчик на заседание Комиссии предоставил письмо от оператора ЭТП от 24.04.2024, согласно которому ««...», были поданы заявки от 3 участников».

Также Заказчиком были предоставлены документы, свидетельствующие о наличии у Заказчика оборудования Incarnet.

При таких обстоятельствах Заявитель фактически спорит с потребностью Заказчика.

Соответственно, Комиссия расценивает довод Заявителя критически, поскольку установленные Заказчиком требования удовлетворяют потребность Заказчика.

Иных действительных доказательств, свидетельствующих о нарушении Заказчиком положений Закона о закупках, ограничениях конкуренции и предоставления преимущества конкретному хозяйствующему субъекту, Заявителем не представлено.

В связи с изложенным, Комиссия признает данный довод жалобы необоснованным.

2. Относительно довода о наличии противоречий в Закупочной документации, в частности, указания, что оборудование – собственность Заказчика, но при этом обслуживать его могут только специалисты по оборудованию Incarnet, Комиссия отмечает следующее.

В силу части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Как было ранее установлено, согласно пункту 2.2 технического задания Закупочной документации на подвижных арендованных составах «...», задействованных в оказании Услуг, установлено телекоммуникационное оборудование марки Incarnet (https://incarnet.ru).

Заказчиком на заседание Комиссии предоставлено руководством по эксплуатации электропоезда ЭС2Г, в соответствии с которым производителем системы доступа к сети интернет является Incarnet.

При этом также в соответствии с руководством по эксплуатации электропоезда ЭС2Г (Часть 9. Техническое обслуживание) «обслуживание отдельных агрегатов электропоезда, не указанных в частях 9 и 10 Руководства, должно производиться в соответствии с требованиями эксплуатационной документации предприятий-изготовителей соответствующих агрегатов».

Вместе с тем Заказчик пояснил, что арендованный подвижной состав, используемый «...», находится на гарантии.

В свою очередь, Комиссия отмечает, что само по себе включение в документацию условий и признаков, которые в конечном итоге приводят к исключению из числа участников лиц, не отвечающих условиям, установленным закупочной документацией, не является ограничением доступа к участию в закупке и ограничением конкуренции, а представляет собой механизм выбора наиболее подходящего под требования Заказчика, в данном случае исполнителя.

Таким образом, указание Заказчиком в закупочной документации оспариваемых Заявителем требований не нарушают права участников и не ограничивают конкуренцию.

В рассматриваемом случае Комиссия считает, что установленные в Документации требования установлены, исходя из действительной потребности Заказчика, и не являются ограничением конкуренции, так как не создают неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлены на обеспечение победы конкретного участника. Действительных доказательств, подтверждающих нарушение прав Заявителя указанными положениями Документации, Заявителем Комиссии не представлено.

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу, что указание Заказчиком в закупочной документации оспариваемых Заявителем требований обусловлены его потребностями.

Соответственно, Комиссия признает жалобу Заявителя в указанной части необоснованной.

3. Относительно довода об установлении Заявителем неисполнимого срока оказания услуг Комиссия отмечает следующее.

Согласно пункту 4.3 технического задания срок оказания услуг – с момента подписания договора в течение 12 месяцев. Срок исполнения договора – май 2025.

Комиссия обращает внимание, что оспариваемые положения являются требованием к исполнителю, то есть, не могут служить основаниями для отклонения заявки на этапе рассмотрения заявок.

При этом статус исполнителя лицо приобретает с момента подписания договора сторонами.

Кроме того, Заявитель более не приводит какого-либо нормативного обоснования своей позиции.

Вместе с тем, как было ранее указано, в силу части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность.

При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Комиссия также отмечает, что использование предусмотренных законом средств защиты только формальным способом при отсутствии реального интереса в защите права, а также с целью причинить ущерб иным лицам, содержит в себе явные признаки злоупотребления правом.

Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении жалобы.

В рассматриваемом случае Заявитель не приводит в жалобе доводов, обосновывающих нарушение его прав и законных интересов в данной части, а также не предоставлено доказательств, что оспариваемое требование, относящееся к исполнителю, привело к невозможности подачи заявки на участие в Закупке.

В связи с чем, данный довод Заявителя не находит своего фактического подтверждения и признается Комиссией необоснованным

Довод Заявителя о предоставлении преимущества АО «МирВайФай» Комиссия оценивает критически, поскольку на заседании Комиссии было установлено, что производитель оказывает услуги по выдаче сертификатов лицам, прошедшим обучение по работе с оборудованием, при этом любое заинтересованное лицо может пройти курсы и получить соответствующие подтверждающие документы.

Кроме того, на участие в Закупке было подано 3 заявки, что свидетельствует об исполнимости и однозначности требований Закупочной документации для потенциальных участников и об отсутствии установления каких-либо преимущественных условий.

Как было ранее установлено, исходя из положений части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции правом при обжаловании действий Заказчика (в настоящем случае, выразившимся в ненадлежащем формировании Закупочной документации, влекущем ограничение конкуренции) Заявитель должен доказать наличие действительного (а не мнимого), доказуемого интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Вместе с тем, с учетом вышеизложенного, Заявитель не доказал наличие преимущественных условий АО «МирВайФай», с запросами разъяснений в адрес Заказчика не обращался.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия также приходит к выводу о необоснованности довода жалобы.

Комиссия также отмечает, что одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Из взаимосвязи положений Закона о закупках следует, что Заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара/оказание услуг именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

При этом само по себе включение в документацию условий и признаков, которые в конечном итоге приводят к исключению из числа участников лиц, не отвечающих этим условиям и признакам, не является ограничением доступа к участию в закупке и ограничением конкуренции, а представляет собой механизм выбора наиболее подходящего под требования Заказчика, в данном случае исполнителя.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) Верховным Судом Российской Федерации указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В соответствии с пунктом 32 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 10.11.2021 Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Каждый хозяйствующий субъект самостоятельно принимает решение об участии в закупочной процедуре, действия каждого из них влияют на результаты закупки, победителем которого определяется лучший из участников, то есть наиболее конкурентоспособный.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что из совокупности вышеприведенных норм следует, что Заказчиком не допущено нарушений законодательства при формировании документации о Закупке, поскольку установленные требования обусловлены потребностью Заказчика, спецификой предмета Закупки.

При этом, как было установлено ранее, на участие в Закупке было подано 3 заявки.

В рассматриваемом случае действительных доказательств, подтверждающих нарушение прав Заявителя установленными требованиями, Заявителем Комиссии не представлено.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений.

В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Резюмируя изложенное, с учетом имеющихся в настоящее время документов и сведений, на основании конкретных фактических обстоятельств дела, Комиссия приняла решение о признании жалобы Заявителя на действия Заказчика необоснованной.

При этом дополнения Заявителя, содержащие довод об аффилированности между Заказчиком и АО «МирВайФай», не подлежали оценке Комиссией, поскольку рассмотрение вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в части афиллированности участников Торгов и наличия сговора лиц осуществляется в рамках главы 9 Закона о защите конкуренции, в связи с чем у Комиссии отсутствуют правовые основания для рассмотрения жалобы Заявителя по существу в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в данной части.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «Русвязь» (ИНН: 7813673291; ОГРН: 1237800072520) на действия «...» при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные письмом Московского УФАС России от 22.04.2024 № НП/16046/24.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.