База решений
и правовых актов

ИГ/63273 от 28.12.2016
ПАО КБ «УБРиР»
620014, г. Екатеринбург,
ул. Сакко и Ванцетти, 67
bank@ubrr.ru
РЕШЕНИЕ
по делу № 3-18-248/77-16
«13» декабря 2016 г. г. Москва
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по
г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС
России) в составе:
председателя Комиссии – И.С. Гудковой,
членов Комиссии – П.В. Олейника, Н.С. Уваровой,
рассмотрев дело № 3-18-248/77-16, возбужденное по факту
распространения ПАО КБ «УБРиР» на телефонный номер <...> рекламы
следующего содержания:
«Акция до конца апреля. Оформите кредит в сумме 100 000 рублей за
2660 рублей в месяц только по паспорту. Приглашаем в офисы Уральского
банка реконструкции и развития. Подробности по телефону 8-800-10-00-200.
Для того, чтобы воспользоваться данным предложением нажмите один. Для
повторного прослушивания сообщения нажмите два...», поступившей
06.04.2016 в 13:57 с телефонного номера +7-499-681-03-24, с признаками
нарушения частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ
«О рекламе» (далее — Закон о рекламе),
в отсутствие представителей ПАО КБ «УБРиР» (уведомлено
надлежащим образом).
1
УСТАНОВИЛА:
Дело № 3-18-248/77-16 возбуждено в отношении ПАО КБ «УБРиР» на
основании обращения физического лица по факту распространения на
телефонный номер <...> посредством телефонного звонка рекламы следующего
содержания: «Акция до конца апреля. Оформите кредит в сумме 100 000
рублей за 2660 рублей в месяц только по паспорту. Приглашаем в офисы
Уральского банка реконструкции и развития. Подробности по телефону 8-
800-10-00-200. Для того, чтобы воспользоваться данным предложением
нажмите один. Для повторного прослушивания сообщения нажмите два...»,
поступившей 06.04.2016 в 13:57 с телефонного номера +7-499-681-03-24.
Не установив оснований для отложения или приостановления
рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные
доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о
рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим
выводам.
ПАО КБ «УБРиР» (адерс: 620014, г. Екатеринбург, ул. Сакко и
Ванцетти, 67) является юридическим лицом, действующим на основании
Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц
23.08.2002 за основным государственным регистрационным номером
1026600000350, ИНН 6608008004, КПП 667101001.
Согласно материалам дела № 3-18-248/77-16 рассматриваемая реклама на
номер телефона <...> поступила 06.04.2016 в 13:57 с телефонного номера
+7-499-681-03-24.
Поступление указанной рекламы на номер телефона <...> подтверждается
аудиозаписью телефонного разговора, содержащий текст рассматриваемого
сообщения, а также детализированной выпиской, представленной заявителем.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является
информация, распространенная любым способом, в любой форме и с
использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и
направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,
формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003
№ 126-ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым
заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей
абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь -
любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой
информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого
рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным
системам.
Информация, передаваемая посредством использования сетей
электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения,
так как направляется определенным абонентам.
В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая
индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица,
2
предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является
обстоятельством, исключающим рекламный характер поступившего заявителю
телефонного звонка.
Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о
рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены
в качестве получателей рекламной информации.
При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права,
следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной
является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт
непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного
характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из
наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее
конкретного получателя.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства
индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет
говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу
лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие
которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе
указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по
распространению исходя из ее содержания.
В материалы дела не представлено доказательств распространения
спорной информации исключительно в адрес одного физического лица —
заявителя.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования
является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,
изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности
либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс,
фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к
которым направлена реклама.
Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается
продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для
продажи, обмена или иного введения в оборот.
Исходя из текста сообщения, в котором содержатся информация о
возможности получить кредит, сумме кредита, ежемесячном платеже, а также
номер телефона банка, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация
направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту
рекламирования.
Таким образом, информация, распространенная посредством
телефонного звонка на номер телефона <...>, отвечает всем признакам
рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована
неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения
не представляется возможным установить, для кого именно создано данное
сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение
внимания к объекту рекламирования.
3
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение
рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования
телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается
только при условии предварительного согласия абонента или адресата на
получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без
предварительного согласия абонента или адресата, если
рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение
рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или
адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или
телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения
предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям
электросвязи.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской
Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения
арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента
может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и
подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного
рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного
лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах
обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого
лица рекламы.
Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о
том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно
рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на
рекламораспространителя.
Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца
телефонного номера <...>, согласие на получение рекламы ПАО КБ «УБРиР», а
равно спорных банковских услуг, он не давал.
Согласно представленным ПАО КБ «УБРиР» документам и сведениям,
заявитель является клиентом банка и свое согласие на получение рекламы выразил,
подписав договор с банком.
При этом, само по себе согласие абонента на получение информационных и
рекламных материалов в данном случае вписано в общий текст договора
комплексного банковского обслуживания и не предполагает каких-либо специальных
пометок либо граф, в которых клиент банка может выразить свое согласие либо
несогласие с данным пунктом договора.
Таким образом, указанное согласие, представленное ПАО КБ «УБРиР»
Комиссия Московского УФАС России не может считать надлежащим по
следующим основаниям.
Положение законодательства Российской Федерации о рекламе
относительно обязанности распространителя предварительно получить
4
согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую
очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной
рекламы. По мнению Комиссии Московского УФАС России, включение
обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание
каких-либо услуг, в данном случае — банковских услуг, противоречит
принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.
Согласно представленным документам и сведениям, договор
комплексного банковского обслуживания по своей природе является
договором присоединения.
В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской
Федерации, договором присоединения признается договор, условия которого
определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и
могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к
предложенному договору в целом.
Таким образом, у потенциального клиента банка нет объективной
возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от
одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения
договора в целом.
Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что подобное
навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом
договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия
абонента на получение рекламной информации.
В данном случае у лица, заключившего договор, возникает
необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд
дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно
лишь заключить договор. Подобное положение, по мнению Комиссии, прямо
противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе
правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право
на возможность не соглашаться на распространение на его телефон
(электронную почту и т.п.) рекламы.
Согласно статье 309 Гражданского кодекса обязательства должны
исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и
требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и
требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно
предъявляемыми требованиями.
ПАО КБ «УБРиР» в настоящем случае не предприняли достаточных мер,
направленных на соблюдение требований действующего законодательства о
рекламе.
Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению
баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на
повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых
правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует
усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц,
принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах
распространения.
В соответствии с частью 2 статьи 18 Закона о рекламе, не допускается
5
использование сетей электросвязи для распространения рекламы с
применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия
человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Под запрет, установленный в части 2 статьи 18 Закона о рекламе,
подпадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера)
осуществляется не человеком, а техническим устройством, программой,
компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера
осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор
абонентов был произведен человеком).
В данном случае когда абонент отвечал на входящий вызов ему
транслировалась запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения. В
заключение абоненту предлагалось нажать цифру «1» для получения более
подробной информации либо цифру «2» для повторного прослушивания, что
подтверждает факт автоматизированного доведения сведений до абонента.
Заявителем после прослушивания текста рекламы был задан вопрос о
имени звонившего, ответа на который не последовало. Однако продолжала
звучать запись голоса с предложениями нажать нужную цифру. Следовательно
при осуществлении звонка с абонентом не велся диалог, заявителю не были
даны ответы на вопросы, отсутствовала как таковая реакция на поведение
абонента, в динамике лишь прокручивалась запись голоса.
Таким образом, из представленной в адрес Московского УФАС России
следует, что рассматриваемый звонок совершен с помощью автоматического
набора номера и дальнейшего озвучивания рекламного сообщения,
предварительно записанного либо созданного с помощью компьютерных
программ, а равно звонок с сообщением рекламного характера совершен без
участия человека.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не
соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации,
является ненадлежащей.
Таким образом, распространение 06.04.2016 в 13:57 рекламы товаров и
услуг на номер телефона <...> с телефонного номера +7-499-681-03-24 с
нарушением частей 1-2 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за
нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут
рекламораспространители.
В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является
лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и
с использованием любых средств.
Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее
фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.
В соответствии с Российским планом нумерации, а также письменными
пояснениями, номер <...> -499-681-03-24, с которого поступило спорное
рекламное сообщение принадлежит номерной емкости ООО «ИНТЕЛЛИН».
Согласно документам и сведениям ООО «ИНТЕЛЛИН», данный номер передан в
пользование ПАО КБ «УБРиР». Данный факт Обществом не отрицается.
Таким образом, исходя из материалов дела № 3-18-248/77-16,
6
установлено, что рассматриваемая реклама распространялась ПАО КБ «УБРиР»
в силу наличия прямого доступа к использованию номера +7-499-681-03-24.
Каких-либо документов, свидетельствующих о передаче данного права третьему
лицу, в адрес антимонопольного органа не представлено.
Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения
требований частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части
нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу
распространения потребителю рекламы, ПАО КБ «УБРиР» не представлено.
Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и
обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).
Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях
ПАО КБ «УБРиР» установлено нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона о
рекламе, выразившееся в распространении 06.04.2016 в 13:57 на телефонный
номер <...> с телефонного номера +7-499-681-03-24 без предварительного
согласия абонента на ее получение.
Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространении
указанной рекламы, ПАО КБ «УБРиР» не представлено.
Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом
дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях
прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному
(обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о
прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него
действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения
ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но
содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения
реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной
рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации
о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.
Также, в дело не представлено документальных доказательств
невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а
равно подтвержденной информации о прекращении действия либо
расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных
внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама
размещалась.
Предписание само по себе направлено на устранение нарушений,
выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой
ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом
способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о
рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных
заинтересованных лиц.
На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России
приходит к выводу о необходимости выдачи ПАО КБ «УБРиР» предписания о
прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства
7
Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения)
рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о
рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения
антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского
УФАС России
РЕШИЛА:
1. Признать ПАО КБ «УБРиР» нарушившим части 1, 2 статьи 18 Закона о
рекламе при распространении 06.04.2016 в 13:57 на телефонный номер <...>
ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Акция до конца апреля.
Оформите кредит в сумме 100 000 рублей за 2660 рублей в месяц только по
паспорту. Приглашаем в офисы Уральского банка реконструкции и развития.
Подробности по телефону 8-800-10-00-200. Для того, чтобы воспользоваться
данным предложением нажмите один. Для повторного прослушивания
сообщения нажмите два...», поступившей с телефонного номера
+7-499-681-03-24 без предварительного согласия абонента.
2. Выдать ПАО КБ «УБРиР» предписание о прекращении нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу
Московского УФАС России для возбуждения дела об административном
правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке,
предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации.
Председатель Комиссии И.С. Гудкова
Члены Комиссии П.В. Олейник
Н.С. Уварова
Исполнитель: Уварова Н. С., тел. 8 (495) 784-75-05 (доб. 159)
8