РЕШЕНИЕ

Резолютивная часть решения оглашена                                                                                                                                  г. Новосибирск

22.11.2018 г.

Решение в полном объеме изготовлено

30.11.2018г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (Новосибирское УФАС России) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

КамневаН.П. – заместитель руководителя управления, председатель Комиссии;

Долженкова Е.В. –  начальник отдела контроля органов власти, член Комиссии;

         Иванов С.А. – начальник  отдела по борьбе с картелями, член Комиссии,

рассмотрев дело № 4, возбужденное 24.05.2018 г. по признакам нарушения Федеральным государственным бюджетным учреждением «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН 1025403647213; ИНН/КПП 5408106348/540801001, ул. Речкуновская, 15, г. Новосибирск, 630055); Обществом с ограниченной ответственностью «Фаворит» (ИНН/КПП 5407229386/5400801001, ОГРН 1155476060376, юридический адрес: 630058, НСО, г. Новосибирск, ул. Плотинная, 3 офис 35) п. 1 ч. 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

в присутствии: представителя ООО «Фаворит»- <…> (по доверенности), представителя ФГБУ РФ «НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина»- <…> (по доверенности),

УСТАНОВИЛА:

17.11.2017г. в адрес Новосибирского УФАС России поступили материалы (вх. № 10756 от 17.11.2017г.), направленные ФАС России и указывающие на наличие в действиях ООО «Фаворит» (помимо иных лиц) признаков нарушения ст. 11 Федерального закона от 26.07.2007г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Для надлежащего рассмотрения поступивших материалов (вх. № 10756 от 17.11.2017г.), с целью получения доказательств, на основании приказа Новосибирского УФАС России № 25 от 06.02.2018г. в отношении ООО «Фаворит» Новосибирским УФАС России была проведена внеплановая выездная проверка. 

В ходе проведения указанной проверки у ООО «Фаворит был изъят (копирован) определенный объем информации, содержащийся, в том числе на электронных носителях (персональных компьютерах/рабочих местах расположенных по проверяемым адресам ООО «Фаворит»), при этом анализ части указанной информации впоследствии послужил основой для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 4.

23.04.2018г. из структурного подразделения Новосибирского УФАС России –«отдел  антимонопольного контроля и естественных монополий» была передана копия информации, содержащийся на электронных носителях (персональных компьютерах/рабочих местах расположенных по проверяемым адресам ООО «Фаворит»)  в иное структурное подразделение- «отдел контроля органов власти».

Согласно 3.49 Регламента возбуждения и рассмотрения дел основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, помимо прочего, является факт обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, отделом контроля органов власти, в порядке, установленном ст. 44 Федерального закона от 26.07.2007г. № 135- ФЗ «О защите конкуренции» были рассмотрены материалы, содержащие информацию на электронных носителях, полученную при проведении проверки, проводимой в рамках иных процессуальных действий (по результатам которых было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 02-01-02-11-18).

В ходе анализа и сопоставления скопированной переписки Новосибирским УФАС России установлены факты ведения недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством взаимодействия между ООО «Фаворит» и Федеральным государственным бюджетным учреждением «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации   Министерства здравоохранения РФ.

Вышеизложенное (результаты самостоятельного анализа отдела контроля органов власти Новосибирского УФАС России, а не акт или иные материалы дела № 02-01-02-11-18)послужило основанием для возбуждения настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Федеральным государственным бюджетным учреждением «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации представлены следующие пояснения по существу рассматриваемого дела (вх. № 5746 от 05.07.2018г., вх. № 6617 от 06.08.2018г., вх. № 7528 от 05.09.2018г., вх. № 9541 от 20.11.2018г.).

Как следует из вынесенного УФАС по Новосибирской области Определения о назначении дела № 4 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 28.05.2018 (далее - Определение), антимонопольным органом в действиях ФГБУ «НМИЦ им. ак. Е.Н. Мешалкина» Минздрава России (далее - Центр) установлены признаки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При этом в Определении указано, что выводы антимонопольного органа основаны на анализе и сопоставлении информации, полученной им при проведении проверки в отношении ООО «Фаворит» на основании приказа УФАС России по НСО № 25 от 06.02.2018. Однако согласно акту № 05-01 от 16.02.2018 проверка проводилась на предмет соблюдения требований ст. 11,16 закона № 135-Ф3 и по результатам проверки нарушений не было установлено.

Актов об установлении признаков нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 по закону № 135-Ф3 в отношении ООО «Фаворит», Центра - антимонопольным органом не составлялось, иных проверок по выявлению признаков указанного правонарушения не проводилось, таким образом, правовой документ, содержащий выводы антимонопольного органа о наличии в действиях Центра признаков правонарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 закона № 135-ФЗ - отсутствует, решение о возбуждении дела № 4 принято на изъятых материалах сторонней для Центра проверки (акт № 02-09-01-18 от 06.04.2018, дело о нарушении антимонопольного законодательства № 02-01-02-11-18), о которой Центр не имеет представления.

Согласно положений Федерального закона № 294 от 26.12.2008 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» закреплена презумпция добросовестности юридических лиц (п. 2 ст. 3), в связи с чем, состав вменяемого правонарушения должен быть доказан антимонопольным органом и исходя из материалов проверки юридическому лицу должно быть понятно, в чем его обвиняют.

Порядок оформления результатов проверки требует составления Акта по результатам проверки, в котором подлежат отражению сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения; с презумпцией добросовестности юридических лиц и их правом знать в чем их обвиняют согласуется право юридического лица в случае несогласия с фактами, выводами, предложениями, изложенными в акте проверки в течение пятнадцати дней с даты получения акта проверки представить в соответствующие орган государственного контроля (надзора), в письменной форме возражения в отношении акта проверки в целом или его отдельных положений (п. 1,2, 12 ст. 16).

Результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, обязательных требований и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя, (п. 1,2 ст. 20), аналогичная позиция законодателя закреплена ч. 1 ст. 25.6. закона № 135-ФЗ.

Материалы дела № 4 УФАС по Новосибирской области, содержат сведения о том, что при принятии решения о возбуждении дела УФАС по НСО анализировал деятельность Центра по закупке высокотехнологичного медицинского оборудования у ООО «Фаворит», анализировал переписку сотрудников Центра и ООО «Фаворит».

Признаками нарушения п. 1 ч.1 ст. 17 закона № 135-ФЗ являются: действия, которые осуществляются при проведении торгов, запросе котировок, запросе предложений (далее -торги); эти действия должны (могут) приводить к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; действия должны выражаться в координации организатором торгов или заказчиком деятельности их участников; действия могут выражаться в заключении соглашений между организатором торгов и (или) заказчиком с участниками торгов, при условии, что целью такого соглашения является ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких- либо участников.

Не конкретизированные, размытые формулировки УФАС по НСО, приведенные в Определении (ни в Акте, ни в ином правовом документе УФАС по НСО по результатам проверок) о том, что эта переписка касается формирования закупочных документаций, начальной (максимальной) цены закупок, касается предоставления информации о планировании закупок - безосновательны, основаны на предположениях антимонопольного органа, не аргументированы анализом материалов дела, не верно оценены по существу в контексте объективной и субъективной стороны состава правонарушения п.1 ч. 1 ст. 17 закона № 135-Ф3.

По факту данная переписка велась сотрудниками отдела закупок Центра (и отдела медицинской техники инженерно-технической службы Центра, не ограниченного в вопросах исследования рынка) с целью исследования специфичного рынка высокотехнологичного медицинского оборудования, выяснения комплектации этого оборудования и уточнения вопросов наличия сопроводительной документации к ней, а также соотнесения полученной информации с потребностями Центра.

Сформулированных выводов, подтвержденных конкретными доказательствами по делу, антимонопольным органом - не представлено, в соответствующем правовом документе - они не закреплены. По вышеуказанным причинам Центру крайне тяжело понять, по каким именно фактам якобы противоправной деятельности, по каким вопросам необходимо представить объяснения антимонопольному органу, обосновав свою правовую позицию. Треть материалов дела, том № 2, содержит документы о закупках оборудования, проведенных сторонними организациями.

Центру по его ходатайству была предоставлена возможность ознакомиться с материалами дела № 4. На момент ознакомления Центра с материалами дела последние не содержали переписки должностного лица Центра <...> и должностного лица ООО «Фаворит» <...> от 21.11.2017. В связи с чем, ссылка УФАС по Новосибирской области в Определении на указанный факт переписки - недопустим.

В Определении антимонопольным органом перечислен ряд писем, которые обозначены как письма, написанные должностными лицами Центра и ООО «Фаворит». Однако материалы дела № 4 не содержат процессуального документа (протокола), обосновывающего перенос информации о переписке из электронного формата в формат бумажного носителя.

Не соблюдение УФАС по Новосибирской области процедуры приобщения к делу № 4 доказательств по мнению Центра является серьезным нарушением. Документы, приобщенные к материалам дела с нарушением, ничтожны и не могут быть использованы антимонопольным органом в качестве доказательств. Электронная переписка была изъята УФАС по Новосибирской области при проведении проверки ООО «Фаворит».

Проведенная УФАС по Новосибирской области проверка в отношении Центра (акт № 05-01 от 16.02.2018) подтверждает, что Центр не располагает на своих носителях информацией о переписке сотрудников в электронном виде. Факт некой переписки между должностными лицами Центра и ООО «Фаворит» имел место быть.

Но в отсутствие специального протокола, подтверждающего законность и полноту перенесения информации из электронного формата в формат бумажных носителей у Центра отсутствует возможность сопоставить имеющуюся в материалах дела информацию о переписке и убедиться в ее достоверности.

Центр для обоснования своей правовой позиции по делу, считает необходимым дать свои пояснения изложенным антимонопольным органом в Определении выводам о наличии в действиях привлекаемых лиц (Центра, ООО «Фаворит») состава нарушения п. 1 ч. 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Что касается приведенных антимонопольным органом выводово создании Центром приоритетных условий для ООО «Фаворит» в виде системного направления информации о планировании закупок и предоставлению возможности влиять на спецификацию и комплектацию поставляемого в будущем товара, основанных на приобщенных к материалам дела распечатках, якобы содержащих информацию об общении должностных лиц Центра и ООО «Фаворит»: от Центра <...> и должностного лица ООО «Фаворит» <...>, <...>, <...> от 17.03.2017; от ООО «Фаворит» <...> и должностного лица Центра <...> от 20.03.2017.

Антимонопольный орган ссылается на нарушение ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ-44) (равные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок), поскольку иные участники получали эту информацию только в день публикации Центром извещения о проведении торгов.

ООО «Фаворит», являясь крупным поставщиком медицинского оборудования в Новосибирской области, на протяжении длительного периода времени, около 3 лет неоднократно являлся участником закупок, проводимых Центром. По этой причине должностные лица Центра и ООО «Фаворит» известны друг другу, рассчитывают в своей профессиональной деятельности на компетентные экспертные консультации в вопросах поставок медицинского высокотехнологичного оборудования; при проведении закупок (особенно на стадии их планирования) обращаются непосредственно друг к другу, минуя переписку «на директора», снижая организационные и временные издержки.

В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 38 ФЗ-44 заказчик организует в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками и участвует в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В целом, на стадии планирования закупок сотрудниками Центра определялась конкурентная среда на рынке специфичного высокотехнологичного медицинского оборудования. На стадии планирования закупок обмен информацией не запрещен антимонопольным законодательством. Из формулировки закона следует, что инициирует это общение заказчик, но теоретически участники тоже могут обращаться к заказчику с предложениями улучшить характеристики товара, условия поставки и т.д. Цель консультаций - улучшить условия поставки.

В форме электронной переписки на стадии планирования закупок подобные консультации проводились сотрудниками Центра с ООО «Фаворит» (якобы установлено антимонопольным органом), в форме телефонных переговоров, личных встреч с иными представителями поставщиков высокотехнологичного оборудования (было по факту, не установлено антимонопольным органом, доказательств обратного антимонопольным органом также не представлено).

Имевшее место консультирование сторон, изучение конкурентной среды на этапе планирования закупок не противоречит принципу создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, установленному ч. 1 ст. 8 ФЗ-44, поскольку иным поставщикам Центр не запрещал участвовать в подобном разрешенном общении (доказательств обратного антимонопольным органом не представлено).

Выводы антимонопольного органа о том, что общение на стадии планирования закупок имело целью повлиять в дальнейшем на формирование начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) будущих торгов, имело целью создать технические задания под конкретного поставщика ООО «Фаворит», создало более выгодные условия ведения хозяйствующей деятельности для ООО «Фаворит» - не обоснованы, не подтверждены конкретными доказательствами, противоречат п. 6 ч. 4 ст. 38 ФЗ-44. Таким образом, правомерные действия участников закупок не могут расцениваться антимонопольным органом как доказательство нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Что касается выводов антимонопольного органа о предоставлении Центром ООО «Фаворит» возможности участвовать в формировании закупочной документации– винформировании о конкретной закупке путем указания ее кода, в привлечении к правке условий контракта и технического задания;о создании Центром ООО «Фаворит» безусловных преимуществ при участии в торгах; и о включении Центром условия поставки оборудования в течении 14 календарных дней с момента заключения контракта как косвенного инструмента ограничения конкуренции, основанных на приобщенных к материалам дела распечатках, якобы содержащих информацию об общении должностных лиц Центра и ООО «Фаворит: от Центра <...> и должностное лицо Центра <...>, должностное лицо ООО «Фаворит» <...> от 07.11.2017; переписка должностного лица ООО «Фаворит» <...> с сотрудниками ООО «Фаворит» от 07.11.17 по обсуждению запроса <...>; от ООО «Фаворит» должностное лицо <...> от 09.08.2017 в адрес должностного лица Центра <...> на необходимость прежде согласовать Спецификацию и ТЗ; от Центра должностное лицо <...> в адрес должностного лица ООО «Фаворит» <...> по согласованию технического описания; переписка должностного лица ООО «Фаворит» <...> с сотрудниками Центра <...> и <...>

Процедуре организации осуществления Центром закупки ультразвуковых аппаратов Affiniti70 с середины 2016 года предшествовал длительный процесс обсуждения с ООО «Фаворит» возможной аренды или лизинга двух ультразвуковых аппаратов Affiniti, необходимых для повышения качества оказываемых медицинских услуг и научных исследований. К настоящим объяснениям прилагаются копии протоколов совещаний, подтверждающих обсуждение ответственными лицами Центра вопросов возможной аренды (лизинга) необходимого оборудования, а также копии расчетов окупаемости аппаратов УЗИ, которые производились финансовой службой Центра в 2016-2017 годах для обоснования целесообразности аренды (лизинга) медицинского оборудования.

Для формирования начальной максимальной цены аукциона на аренду или лизинг оборудования необходимо было определиться с моделью и комплектацией оборудования (набор опций и датчиков), а также исследовать вопрос на каких рыночных условиях данное оборудование может быть предоставлено в аренду/лизинг (сроки, стоимость аренды, необходимость страхования).

Информации о заключении таких контрактов (аренда/лизинг оборудования) бюджетными учреждениями крайне мало, условия могут существенно отличаться (стоимость самой аренды, обязанность страховать у определенного страховщика, наличие или отсутствие НДС при уплате лизинговых платежей). Для выяснения вышеуказанной информации уполномоченными службами Центра направлялись устные и письменные запросы компаниям, которые могли бы предоставить такие услуги.

Согласование спецификации требуемого оборудования заняло много времени из-за того, что итоговую функциональность оборудования и его стоимость определяло наличие различных специализированных датчиков, (стоимость комплекта датчиков сравнима со стоимостью самого УЗИ аппарата). Кроме того, необходимо было рассчитать какое количество услуг Центр сможет выполнять при той или иной комплектации оборудования, также понять есть ли возможность использования датчиков на других ультразвуковых аппаратах.

После согласования комплектации оборудования был осуществлен окончательный расчет сроков окупаемости оборудования при условиях его аренды или покупки в лизинг. По результатам оценочных расчетов, выполненных в августе 2017 г. (11.08.2017), было принято решение о включении в План финансово-хозяйственной деятельности на 2018 г. расходов на аренду оборудования при условии согласования со стороны Минздрава России 3-х летнего ПФХД.

Письма в адрес Минздрава России направлялись в апреле - сентябре 2017 г. Разрешение Минздрава на использование средств от предпринимательской деятельности на осуществление расходов 2018 г. было отражено в ПФХД от 25.10.2017 г., который был доведен Центру только 24.11.2017 г.

В связи с тем, что целевая субсидия на приобретение оборудования в 2017 г. учреждению не выделялась, Центр вынужден был рассматривать альтернативные способы получения оборудования в пользование. В связи с этим предполагалось провести процедуру заключения договора аренды (лизинга) в рамках 223 Федерального закона, даже несмотря на то, что аренда всегда дороже покупки. Единственным преимуществом аренды в данном случае была возможность рассрочить платежи по периодам. Ограничивающим условием для заключения договора аренды (лизинга) было отсутствие 3-хлетнего Плана финансово- хозяйственной деятельности, т.е. возможности принятия обязательств на срок, превышающий 1 финансовый год.

На бюджетном комитете по подведению итогов исполнения сводного бюджета Центра, состоявшемся 03.10.2017 г., было принято решение об использовании экономии на торгах по приобретению основных средств и материально-производственных запасов, для наиболее эффективного осуществления расходов (протокол бюджетного комитета прилагается). Необходимо учитывать, что 4 квартал является завершающим периодом финансового года, в итоге которого все принятые обязательства должны быть оплачены, а сумма принимаемых обязательств должна в точности соответствовать утвержденному Минздравом России ПФХД (письма ОФК о крайних сроках оплаты и Минфина о завершении финансового года прилагаются).

После принятия решения о приобретении оборудования были направлены запросы ценовых предложений поставщикам медицинского оборудования, ответы получены 23-27 октября 2017 г.

Информация о предстоящей закупке была внесена в план-график закупок 27.10.2017 г., извещение о проведении электронного аукциона опубликовано по истечении 10 календарных дней 08.11.2017г., контракт заключен 11.12.2017 г.

Из-за сжатых сроков, в которые должна была произойти поставка и оплата оборудования, срок поставки был указан 14 календарных дней (до 25 декабря 2017 года), с тем чтобы успеть провести платеж через Федеральное Казначейство (крайний срок оплаты согласно письма УФК 28 декабря 2017 г.).

Размещая аукцион оговаривалось, что в случае поступлений запросов на разъяснение или жалоб на сжатые сроки поставки менеджер будет вынужден отменить процедуру закупки и бюджетные средства будут возвращены в бюджет. Запросов на разъяснение и жалоб по данной процедуре закупки не поступало, цена контракта была снижена относительно НМЦК на 7%, относительно предварительной стоимости производителя на 13%. Кроме того получена бесплатная продленная гарантия, стоимость которой составляет 4 млн. рублей.

Центр не преследовал цели каким-либо образом ограничить возможное участие потенциальных поставщиков и не совершал каких-либо действий по ограничению конкуренции. Будучи заинтересованным в том, чтобы аукцион состоялся, Центр проинформировал о предстоящих аукционах потенциальных участников (юридические лица, предоставившие коммерческие предложения по запросам Центра).

Таким образом, в результате проведения конкурсных процедур клиникой был получен значительных экономический эффект.

Приведенная антимонопольным органом в материалах дела № 4 распечатка, якобы содержащая информацию о переписке между должностным лицом Центра (ответственным за закупочную деятельность) и ООО «Фаворит», по датам имела место до опубликования в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещения о проведении закупки в форме электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку аппаратов ультразвуковой диагностики., т.е. на стадии планирования закупок.

В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 38 ФЗ-44 заказчик организует в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками и участвует в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Рынок высокотехнологичного медицинского оборудования узок, специфичен и даже небольшое изменение комплектации оборудования исходя из потребностей заказчика, приведет к изменениям цены. Центр, являясь государственным бюджетным учреждением, планирует закупочную деятельность с целью бережливого, эффективного расходования денежных средств для обеспечения государственных нужд.

При подготовке технического задания на приобретаемое оборудование Центру требовалось учитывать имеющееся (ранее приобретенное оборудование) и оценивать технические характеристики планируемого к покупке оборудования на предмет совместимости с имеющимся медицинским оборудованием, а также учитывать интенсивность его использования в деятельности Центра. Поэтому на стадии планирования закупок заказчик собирал необходимую информацию о комплектации оборудования, о технических характеристиках этого оборудования.

Ч. 3 ст. 94 ФЗ-44 при приемке товара требует от заказчика проверить товар не только на предмет качества, но и на соответствие требованиям контракта к полноте сопроводительных документов на поставленное оборудование. Поэтому на стадии планирования закупок для сотрудников Центра было важно корректно составить список сопроводительных документов на оборудование. Кроме того, из анализируемой переписки по факту совершенно не следует, что вопрос о целесообразности требования того или иного сопроводительного документа на оборудование связан с наличием такого документа именно у ООО «Фаворит».

Все документы списка сопроводительных документов к оборудованию по организованной Центром впоследствии закупке являются регламентированными, прилагаются к поставке медицинского оборудования любым поставщиком, не содержат ограничивающих для поставки факторов либо преимуществ.

Кроме того, при организации бережливого и эффективного расходования бюджетных денежных средств при осуществлении закупок Центром в ходе консультаций с потенциальными поставщиками высокотехнологичного оборудования, планировались закупки исходя из размера имеющихся денежных средств. В ходе консультаций ООО «Фаворит» (в отличие от иных поставщиков, с кем происходили устные консультации) были предложены самые выгодные условия: наименьшая цена, отсутствие предоплаты, расширенная гарантия на оборудование. Именно поэтому,а не в целях ограничения конкуренции, Центр производил дальнейшие консультации при планировании закупок со специалистами ООО «Фаворит».

То, что после размещения Центром извещения о закупке оборудования, в конкурсе принял участие только ООО «Фаворит» - отсутствует вина Центра. А данный факт подтверждает лишь то, что предложенные Центром минимальная цена на медицинское оборудования расширенной комплектации, условия поставки этого оборудования оказались не выгодны другим поставщикам.

Участник приведенной антимонопольным органом переписки <...>, <…> не являются сотрудниками контрактной службы отдела закупок Центра и в вопросах исследования рынка по выяснению технических параметров, комплектации, полноты сопроводительных документов к оборудованию - не ограничены. Антимонопольное законодательство 2017 года не содержит запрет на переписку между сотрудниками со стороны заказчика (не ответственными за закупочную деятельность) или переписку между сотрудниками со стороны поставщика на любой стадии закупок.

Центр никогда не строил свою закупочную деятельность на отношениях подчинения, в угоду интересам отдельных поставщиков. Поэтому никаких отчетов о ведении закупочной деятельности Центр перед поставщиками товаров, услуг (в том числе перед ООО «Фаворит») не делал. В связи с чем, выводы антимонопольного органа о координационных функциях ООО «Фаворит» при планировании Центром закупки - не обоснованы.

При планировании закупочной деятельности в ходе консультаций сотрудники Центра определяли конкурентную среду, наилучшие технологии на рынке специфичного высокотехнологичного медицинского оборудования, собирали информацию о перечне сопроводительных документов на медицинское оборудование, о комплектности оборудования и его технических характеристиках. На стадии планирования закупок обмен информацией не запрещен антимонопольным законодательством.

По результатам торгов на поставку аппаратов УЗИ заявок от иных участников на участие в торгах не поступало, факта отклонения Центром заявок иных участников торгов не имеется - в результате чего выводы антимонопольного органа о создании Центром для ООО «Фаворит» преимуществ путем доведения до них информации при получении консультаций на стадии планирования закупок о желаемой комплектации оборудования, его технических характеристиках и составе сопроводительных документов - в качестве доказательств нарушения Центром п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» расценены быть не могут.

Что касается приведенных антимонопольным органом выводов об осуществлении Центром закупки 2 аппаратов ультразвуковых диагностических Affiniti70 по наивысшей цене, основанных на основании анализа и сопоставления данных из ЕИС за период с 11.05.17-11.05.2018, по результатам закупок иными организациями аппаратов УЗИ диагностических (том 2 настоящего дела № 4).

Решение о приобретении 2 аппаратов ультразвуковых диагностических Affiniti70 и об инициировании конкурсных процедур было принято Центром в конце финансового 2017 года для эффективного освоения денежных средств бюджетного учреждения, в связи с чем Центр был ограничен в сроках организации и проведения закупочных процедур.

В ходе подготовки к настоящим объяснениям Центром были направлены запросы в адрес поставщиков высокотехнологичного медицинского оборудования: в ООО «Филипс» исх. № 3418 от 12.07.2018, ООО «МЕДЛАЙН ЭКСПЕРТ» исх. № 3419 от 12.07.2018, ООО «Фаворит» исх. № 3019 от 25.06.2018.

Согласно представленной ООО «Фаворит» информации (приложение к настоящим объяснениям), по предварительной оценке ООО «Филипс» стоимость системы ультразвуковой Affiniti, с принадлежностями в варианте исполнения Affiniti 70, производства компании «Филлипс Ультрасаунд Инк» составляет 15 097 770,00 рублей. С учетом стоимости полной продленной гарантии производителя на оборудование и датчики к нему, стоимость комплекта оборудования и продленной гарантии на 36 месяцев составляет 19 140 770,00 рублей, стоимость 2 комплектов оборудования и продленной гарантии на 36 месяцев составляет 34 238 540,00 рублей.

Центром в адрес ООО «Филипс» был направлен запрос № 3418 от 12.07.2018. Полученный ответ ООО «Филипс» подтверждает позицию Центра об отсутствии факта завышения закупочной цена оборудования Affiniti70 имеющейся комплектации. Так, согласно ответа ООО «Филипс», предварительная стоимость такого оборудования составляет 15 097 770, 00 рублей.

Центром в адрес ООО «МЕДЛАЙН ЭКСПЕРТ» также был направлен запрос № 3419 от 12.07.2018. Полученный ответ ООО «МЕДЛАЙН ЭКСПЕРТ» (исх. № б/н от 27.07.2018) подтверждает позицию Центра об отсутствии факта завышения закупочной цена оборудования Affiniti70 имеющейся комплектации. Так, согласно ответа ООО «МЕДЛАЙН ЭКСПЕРТ», предварительная стоимость такого оборудования составляет 15 097 770, 00 рублей.

В результате анализа полученной информации и анализа собранных УФАС по НСО договоров иных участников из тома 2 дела № 4 установлено:

- комплектация оборудования, приобретенного Центром, гораздо шире, чем комплектация оборудования, приобретенного иными участниками - так, приобретенные Центром аппараты укомплектованы набором транспищеводных датчиков для взрослых и детей (в т.ч. неонатального возраста); также оборудование оснащено комплектом секторных и конвексных датчиков для разного типа исследований, предполагающих применение разного диапазона частот,

- условия приобретения оборудования Центром существенно отличаются от условий приобретения оборудования иными участниками - так согласно условий контракта (дополнительных соглашений к нему) на поставленное оборудование и датчики к нему предусмотрены гарантийный срок поставщика и гарантийный срок производителя, равные 3 годам (36 месяцев), что обеспечивает интересы Центра как государственного заказчика по приобретению, содержанию, ремонту дорогого медицинского оборудования (Приложение к настоящим объяснениям).

- общая цена контракта Центра на закупку оборудования кроме стоимости непосредственного поставленного оборудования предусматривает стоимость ввода его в эксплуатацию, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий.

Сравнительный анализ комплектации оборудования, приобретенного Центром и оборудования, приобретенного иными заказчиками по материалам дела № 4 - приведен в сравнительной таблице (приложение к настоящим объяснениям).

Таким образом, с учетом предоставленной ООО «Фаворит» в соответствии с коммерческой политикой скидки, Центру по государственному контракту № 1540810634817000827 в результате организованных торгов удалось приобрести: 2 комплекта оборудования системы ультразвуковой , с принадлежностями в варианте исполнения  производства компании «Филлипс Ультрасаунд Инк.» ; продленную гарантию на 36 месяцев на это оборудование и 8 датчиков; с вводом силами ООО «Фаворит» оборудования в эксплуатацию, обучением ООО «Фаворит» правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий - за 26 200 000, 00 рублей (за 2 единицы товара); с возможностью использования данного оборудования имеющейся расширенной комплектации в сочетании с иным (ранее закупленным) медицинским оборудованием Центра для обеспечения выполнения государственного задания в запланированном объеме, с учетом специфики проводимых Центром исследований. Таким образом, обеспеченная силами государственного заказчика (Центра) экономия при организации закупочной деятельности высокотехнологичного медицинского оборудования составила 8 038 540,00 рублей.

Поэтому выводы антимонопольного органа о завышении Центром НМЦК при приобретении 2 аппаратов ультразвуковых диагностических  - безосновательны, в качестве доказательств нарушения Центром п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» расценены быть не могут.

Что касается приведенных антимонопольным органом выводовоб использовании Центром практики получения от ООО «Фаворит» ответов на запросы коммерческих предложений,построенных на приобщенных к материалам дела распечатках, якобы содержащих информацию об общении должностных лиц Центра и ООО «Фаворит: от Центра <...> и должностное лицо ООО «Фаворит» <...> от 03.08.2017 на 3 КП; от ООО «Фаворит» должностное лицо <...> от 07.08.2017 с КП; от Центра <...> и должностное лицо ООО «Фаворит» <...> от 09.08.2017 на 3 КП в оригинале, о намерении проводить аукцион.

Нормы ст. 22 ФЗ-44, также как и Методические рекомендации, утвержденные Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567, не ставят действительность полученных коммерческих предложений для целей определения начальной максимальной цены контракта в зависимость от того, из одного или из нескольких электронных адресов были получены эти коммерческие предложения.

Юридические лица, от имени которых Центр через ООО «Фаворит» получило коммерческие предложения, являются самостоятельными хозяйствующими субъектами- поставщиками (что видно из присвоенных им ИНН и сведений о них в ЕГРЮЛ).

По факту при определении НМЦК Центр использовал 3 коммерческих предложения от поставщиков медицинского оборудования. Фактически правомерные действия участников закупок при определении НМЦК контрактов не могут расцениваться антимонопольным органом как доказательство нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 

В части доводов Центра об осуществлении Центром закупок 2 аппаратов ультразвуковых диагностических по минимальной возможной цене, на выгодных для государственного бюджетного учреждения условиях, с достижением экономии бюджетных средств в размере 8 038 540,00 рублей, Центр имеет возможность представить результаты своего повторного обращения в ООО «Филипс», производителю оборудования (письмо исх. № 4162 от 21.08.2018), с целью выяснения стоимости оборудования на дату осуществления закупки и ее разницы от вида комплектации.

В качестве сравнительной информации, Центр к своему запросу в адрес ООО «Филипс» приложил технические задания из документации о закупках, приобщенных УФАС по Новосибирской области к материалам дела № 4 (том 2) — комплектация №2: ЭА 0361200015017005468 Заказчик ИНН 6501024966 Минздрав Сахалинской области; комплектация №3: ЭА 0365100000917001054 Заказчик ИНН 7019011979 Федеральное государственное бюджетное научное учреждение "Томский национальный исследовательский медицинский центр Российской академии наук"; комплектация №4: ЭА 0318200063918000437 Заказчик ИНН 2317000807 Государственное бюджетное учреждение Здравоохранения «Краевая Больница № 4» Министерства Здравоохранения Краснодарского Края. Согласно ответа ООО «Филипс» (исх. № 2 от 23.08.2018) на 11.12.2017 стоимость аппарата ультразвукового диагностического Affiniti70 - в комплектации, приобретенной Центром (комплектация 1) составляет 15 505 310 рублей за 1 шт.; в комплектации, приобретенной Минздравом Сахалинской области (комплектация 2) составляет 8 738 609 рублей за 1 шт. ; в комплектации, приобретенной ФГБНУ "Томский национальный исследовательский медицинский центр» РАН (комплектация № 3) составляет 9 519 297 рублей за 1 шт.; в комплектации, приобретенной ГБУЗ «Краевая Больница № 4» Минздрава Краснодарского Края (комплектация 4) составляет 8 261 381 рублей за 1 шт. (Приложение № 1 к настоящему письму)

Тем самым, Центром подтверждены свои выводы об отсутствии факта завышения закупочной цены оборудования Affiniti70 имеющейся комплектации на дату осуществления закупки, 11.12.2017. В результате анализа полученной информации и анализа собранных УФАС по НСО договоров иных участников из тома 2 дела № 4 установлено:

-комплектация оборудования, приобретенного Центром, гораздо шире, чем комплектация оборудования, приобретенного иными участниками - так, приобретенные Центром аппараты укомплектованы набором транспищеводных датчиков для взрослых и детей (в т.ч. неонатального возраста); также оборудование оснащено комплектом секторных и конвексных датчиков для разного типа исследований, предполагающих применение разного диапазона частот, Центром приобретено новое оборудование с комплектом новых датчиков, с максимальным возможным набором программного обеспечения.

-условия приобретения оборудования Центром существенно отличаются от условий приобретения оборудования иными участниками - так согласно условий контракта (дополнительных соглашений к нему) на поставленное оборудование и датчики к нему предусмотрены гарантийный срок поставщика и гарантийный срок производителя, равные 3 годам (36 месяцев), что обеспечивает интересы Центра как государственного заказчика по приобретению, содержанию, ремонту дорогого медицинского оборудования (Приложение к настоящим объяснениям).

Общая цена контракта Центра на закупку оборудования кроме стоимости непосредственного поставленного оборудования предусматривает стоимость ввода его в эксплуатацию, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий.

По мнению Центра, им как государственным заказчиком, достигнута самая главная цель государственной закупки - существенная экономия бюджетных средств, их эффективное использование, приобретение высокотехнологичного оборудования.

В части доводов Центра о планировании закупочной деятельности исходя из технических условий и комплектации имеющегося у него ультразвукового оборудования, Центр имеет возможность представить результаты своего внутреннего анализа.

При подготовке технического задания на приобретаемое оборудование Центру требовалось учитывать имеющееся (ранее приобретенное оборудование) и оценивать технические характеристики планируемого к покупке оборудования на предмет совместимости с имеющимся медицинским оборудованием, а также учитывать интенсивность его использования в деятельности Центра. Поэтому на стадии планирования закупок заказчик собирал необходимую информацию о комплектации оборудования, о технических характеристиках этого оборудования.

Так, при приобретении Центром компактных чреспищеводных датчиков в комплектации с аппаратами Affiniti70:

-Philips s7-3t sn: B20ZZ6, Philips s7-3t sn: B20ZZX (детские);

- Philipss7-3tsnD25VM5, Philips Х7-2tsn: В24WV9 (взрослые), - учитывалась их совместимость с имеющимися в Центре иными аппаратами УЗИ:

-Philips СХ50 sn: 8081700028 инв. № 80046610 2017 г.в.;

- Philips iE33 sn: B0FZMM инв. №80035183 2012 г.в. (подключаютсячерезустройство Compact Adapter sn: B0FW84).

Факт наличия на балансе Центра аппаратов УЗИ марки Philips (Philips СХ50 sn: 8081700028, PhilipsiE33 sn: B0FZMM) до 11.12.2017 подтверждается инвентарными карточками данного оборудования.

Тем самым, Центром обоснована необходимость получения консультаций от специалистов ООО «Фаворит» на стадии планирования закупочной деятельности о комплектности приобретаемых аппаратов УЗИ, с целью бережливого, эффективного расходования денежных средств для обеспечения государственных нужд и потребностей Центра.

Имевшее место консультирование сторон, изучение конкурентной среды на этапе планирования закупок не противоречит принципу создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, установленному ч. 1 ст. 8 ФЗ-44, поскольку иным поставщикам Центр не запрещал участвовать в подобном разрешенном общении (доказательств обратного антимонопольным органом не представлено).

Выводы антимонопольного органа о том, что общение на стадии планирования закупок имело целью повлиять в дальнейшем на формирование начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) будущих торгов, имело целью создать технические задания под конкретного поставщика ООО «Фаворит», создало более выгодные условия ведения хозяйствующей деятельности для ООО «Фаворит» - не обоснованы, не подтверждены конкретными доказательствами, противоречат п. 6 ч. 4 ст. 38 ФЗ-44.

Центр осуществлял свою закупочную деятельность лишь с целью выявления лучших условий поставок высокотехнологичного инновационного оборудования, как государственный заказчик испытывая всю полноту ответственности за результат обеспечения государственных нужд, в качестве приоритета определяя для себя необходимую цель экономии бюджетных средств.

При этом Центр не имел цели и не допускал ограничения конкуренции, в результате чего его закупочная деятельность была открыто и с соблюдением сроков размещена в ЕИС для неопределенного круга поставщиков, а кроме того, не была связана с фактами отказа кому-либо из участников в закупочных процедурах. В этом деятельность Центра соответствует требованиям ст.6,8,10,12 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 03.08.2018) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, правомерные действия участников закупок не могут расцениваться антимонопольным органом как доказательство нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

В части доводов Центра об осуществлении Центром закупок 2 аппаратов ультразвуковых диагностических Affiniti70 по минимальной возможной цене, на выгодных для государственного бюджетного учреждения условиях, Центр имеет возможность дополнительно представитьрезультаты экспертного исследования № 016- 20-00253 от 14.11.2018, проведенного Союзом «Новосибирская торгово-промышленная палата» по инициативе Центра.

Объектом исследования являлась рыночная стоимость аппарата ультразвукового диагностического Affiniti70 производства компании «Филипс Ультрасаунд Инк.» с принадлежностями в указанной комплектации, приобретенного 11.12.2017 Центром у ООО «Фаворит» по контракту № 16734. Для расчета стоимости объектов исследования применялся сравнительный подход, метод прямого сравнения продаж.

Согласно выводов эксперта:рыночная стоимость аппарата ультразвукового диагностического Affiniti70 производства компании «Филипс Ультрасаунд Инк.» с принадлежностями в указанной комплектации, приобретенного 11.12.2017 Центром у ООО «Фаворит» по контракту № 16734на определенных условиях (в комплектации согласно документации об электронном аукционе; на условиях закупки нового оборудования в расширенной комплектации, с гарантийным сроком поставщика и производителя, равным 12 месяцам; без учета стоимости ввода его в эксплуатацию, обучения правилам эксплуатации специалистов, осуществляющих его обслуживание; наличия/отсутствия предоплаты за поставленный товар) - составляет 14 611 865,00 рублей.

Тем самым, Центром дополнительно, предоставлением документально подтвержденных выводов эксперта подтверждены доводы об отсутствии факта завышения им закупочной цены оборудования Affiniti70 имеющейся комплектации на дату осуществления закупки, 11.12.2017, поскольку по условиям контракта № 16734 на поставленное в Центр оборудование и датчики к нему предусмотреныгарантийный срок поставщика и гарантийный срок производителя, равные 3 годам (36 месяцев); общая цена контракта Центрана закупку оборудования кроме стоимости непосредственного поставленного оборудования предусматривает стоимость ввода его в эксплуатацию, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий; отсутствует условие предоплаты, - а стоимость закупки оборудования ниже среднерыночного показателя, установленного экспертом 14 611 865,00 рублей, и фактически составляет 13 100 000,00 рублей.

По мнению Центра, им как государственным заказчиком, достигнута самая главная цель государственной закупки - существенная экономия бюджетных средств, их эффективное использование, приобретение высокотехнологичного оборудования.

ООО «Фаворит» представлены следующие пояснения по существу рассматриваемого дела (вх. № 7107 от 21.08.2018г., 7504 от 05.09.2018г., вх. № 8534 от 12.10.2018г., 8533 от 12.10.2018г., вх. № 9599 от 21.11.2018г.).

В отношении работника <...>, о котором в Определении говорится, что он является должностным лицом ООО «Фаворит», ответчик поясняет, что данный работник трудоустроен в Обществе с ограниченной ответственностью «Медицинские системы» (ОГРН 1035401013911); непосредственно ООО «Фаворит» трудовой договор с данным лицом не заключало.

Вместе с тем, ООО «Фаворит» и ООО «Медицинские системы» представляют собой по сути одного единого субъекта-участника рынка, группу лиц, находящуюся под контролем одного лица, в том числе и в период 2015- 2017 г.г.; информацию об этом ООО «Фаворит» сообщало Новосибирскому УФАС России в рамках рассмотрения последним дела о нарушении антимонопольного законодательства № 02-01-02-11-18 (см., в том числе исх. № исх. № 32 от 28.06.2018 г./ вх. № 5561 от 29.06.2018 г., исх. № 20 от 30.05.2018 г./ вх. № 4641 от 01.06.2018 г., исх. № 12 от 22.05.2018 г., /вх. № 4386 от 25.05.2018 г., исх. № 5 от 26.04.2018 г., / вх. № 3572 от 26.04.2018 г.; письма ООО «Медицинские системы» исх. № 14 от 22.052018 г., / вх. № 4388 от 25.05.2018 г., исх. № 7 от 26.04.2018 г., / вх. № 3574 от 26.04.2018 г.).

Соответственно, содержащееся в Определении утверждение Новосибирского УФАС России о том, что <...> является должностным лицом ООО «Фаворит» является по сути верным.

В пункте 3 Определения в обоснование усматриваемых им по делу № 4 фактов и обстоятельств антимонопольный орган ссылается на ряд писем, описание которых содержится в этом же п. 3 Определения; в общей сложности упоминаются 23 письма, в числе которых есть те, что идентифицируются как написанные должностным лицом ООО «Фаворит» <...> (20.03.2017 г., 07.11.2017 г. и в другие даты).

По причинам, изложенным в ходатайстве ООО «Фаворит» (исх. №  33 от 27.07.2018 г., поданном в Новосибирское УФАС России 30.07.2018 г., вх. № 6451) невозможность установить достоверность документов (писем), на которые Новосибирское УФАС России в п. 3 Определения ссылается как на доказательства по делу) то или иное пояснение в отношении этих писем может быть дано не ранее рассмотрения вопросов, поставленных в этом ходатайстве.

В отношении закупки Учреждения, имеющей идентификационный код (ИКЗ) 171540810634854080100100286710000244 ООО «Фаворит» поясняет следующее.

Согласно информации, содержащейся в единой информационной системе, размещённой на официальном сайте единой информационной системы в сети «Интернет» (далее - сайт ЕИС), Извещение о проведении электронного аукциона было размещено от 08.11.2017 г., имело № 0351100002917000680.

Согласно размещённой на сайте ЕИС документации об электронном аукционе объектом закупки являлся Аппарат ультразвуковой диагностики - 2 шт., в комплекте с датчиками.

Начальная цена 28 242 666 ,66 руб.

По результатам процедуры определения поставщика по данной закупке между Учреждением и ООО «Фаворит» был заключен государственный контракт № 16734 от 11.12.2017 г. (№ 1540810634817000827), предметом которого была поставка Аппарата ультразвукового диагностического Affiniti, 2017 года выпуска, страна происхождения - США, 2 шт., вместе с комплектующими изделиями.

Цена контракта составила 26 200 000,00 руб.

Цена 1 шт. данного товара, таким образом, составила 13 100 000,00 руб.

Вышеуказанный Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70, (вместе с комплектующими изделиями) ООО «Фаворит» приобрело у своего поставщика (ООО «Медлайн Эксперт») 05.10.2017 г.; заказ на поставку данного товара был оформлен 08.08.2017 г; оплачен товар был частями - Платежными поручениями №№ ФАВ00002394 от 17.08.2017 г., ФАВ00003082 от 10.10.2017 г., ФАВ00003120 от 13.10.2017 г.

Соответственно, в этой части утверждение антимонопольного органа является верным - у ООО «Фаворит» данный товар действительно имелся в наличии на дату 08.11.2017 года, то есть на момент публикации извещения №0351100002917000680.

Вместе с тем, приобретение данного товара ООО «Фаворит» осуществило вне какой-либо связи с электронным аукционом №0351100002917000680, извещение о котором было размещено от 08.11.2017 г.

Товар был приобретен ООО «Фаворит» в собственность с целью дальнейшей передачи его в аренду.

В качестве арендатора рассматривалось, действительно, Учреждение, поскольку в ходе осуществлённых ранее его работниками переговоров и консультаций с ООО «Фаворит», запроса и представления коммерческих предложений, содержащих информацию о цене тех или иных возможных вариантах спецификаций ряда различных аппаратов ультразвуковой диагностики, о возможных вариантах его использования Учреждением на условиях аренды, и с учётом результатов исследования рынка Новосибирской области и ближайших регионов в части таких или подобных предложений, проведённого сотрудниками ООО «Фаворит», у последнего оказалось достаточно информации для обоснованного предположения о наличии у Учреждения твёрдого намерения получить указанный товар в пользование в будущем.

В частности, ООО «Фаворит» получило от Учреждения информацию о том, что оно рассматривает для себя аренду данного товара - ультразвукового диагностического аппарата в такой комплектации датчиков, что бы позволяло бы осуществлять абдоминальные исследования, диагностику малых органов, поверхностных органов и структур, костно-мышечных систем и в других областях применения, определённых Учреждением (речь шла предположительно об аппарате класса Affiniti70, или аппарате аналогичного класса другого производителя, при условии наличия у него такого же набора программно-аппаратных функций и принадлежностей).

Рассматривался срок аренды длительностью 3 (Три) года, запрашивалась информация у ООО «Фаворит» о стоимости такой аренды; существенным условием заявлялось наличие расширенной гарантии - помимо гарантии, предоставляемой производителем, составлявшей 1 год, необходимо было дополнительно в течение не менее 2 (Двух) лет обеспечить бесперебойность работы аппарата, включая его сервисное обслуживание (не ограничиваясь только ремонтом/заменой).

Переговоры велись в третьем квартале 2016 года и в первой половине 2017 года.

Исходя из вышеизложенного, ориентируясь на собственные коммерческие соображения, учитывая то, что в связи с многолетним взаимовыгодным сотрудничеством поставщик данного оборудования (ООО «Медлайн Эксперт») предложил Обществу «Фаворит» выгодную цену на оборудование, Общество «Фаворит» сочло целесообразным осуществить заказ и приобретение данного товара (с целью последующего его предложения в аренду Учреждению).

При этом, ориентируясь на полученную информацию, Общество одновременно с приобретением товара оплатило расширенную трёхлетнюю гарантию на данный аппарат (и на его комплектующие).

Вместе с тем, Общество «Фаворит» не исключало для себя риска отсутствия ожидаемой процедуры (о взятии в аренду данного товара); надо отметить, что данный риск для Общества «Фаворит» реализовался, как видно из данных сайта ЕИС Учреждение на условиях аренды получать данный товар не стало.

Позднее, Учреждение опубликовало вышеупомянутую закупку (№ извещения 0351100002917000680), предметом которой стало приобретение в собственность поименованного в ней товара.

Таким образом, аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70, (вместе с комплектующими изделиями) и расширенной трёхлетней гарантией ООО «Фаворит» приобрело прежде публикации № извещения 0351100002917000680, не по причине того, что, как полагает Новосибирское УФАС России, обществу было «...предоставлено безусловное преимущество при участии в торгах, так как хозяйствующий ... имеет возможность ... заранее осуществить заказ поставляемого товара у поставщика, тем самым максимально увеличив маржинальность сделки путем снижения издержек на логистику и хранение товара», но по иным, вышеизложенным, причинам, не имеющим отношения к рассматриваемой закупке (№ извещения 0351100002917000680).

Сам по себе факт того, что до момента публикации извещения о проведении торгов, товар, который будет поставлен в ходе исполнения государственного контракта по данному аукциону, уже заказан и оплачен будущим победителем торгов у поставщика, не является нарушением норм права; ООО «Фаворит» в силу принципа свободы ведения своей хозяйственной деятельности исходя из собственных экономических решений самостоятельно определяет целесообразность приобретения им того или иного товара. При этом рассматриваемый товар (Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70) является для ООО «Фаворит» товаром из числа тех, что общество реализует в ходе своей обычной хозяйственной деятельности - товаром (оборудованием) медицинского назначения.

Кроме того, определённые, наблюдаемые на рынке обстоятельства, указывают на цикличность закупок того или иного товара, на наличие тех или иных предпосылок для приобретения определённых товаров, что позволяет участникам рынка, включая сотрудников ООО «Фаворит» прогнозировать возникновение потребностей в том или ином товаре и предпринимать в связи с этим те или иные действия (в том числе, создавать товарные запасы).

Новосибирское УФАС России, установив, что предметом обсуждаемой закупки был Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70, 2017 года выпуска, страна происхождения - США, цена 1 шт. которого по заключённому между Учреждением и ООО «Фаворит» контракту составила 13 100 000,00 руб., сообщает, что по результатам проведённого антимонопольным органом анализа, им было установлено, что:

- в Новосибирской области закупка этого товара произошла по наивысшей цене по сравнению с остальными регионами. «Разница в увеличении цены составила от 381,07 % до 157,83 %.»

- Учреждением был установлен кратчайший, по сравнению с аналогичными торгами, срок поставки товара - 14 дней с момента заключения контракта.

Новосибирское УФАС России указывает, что проведённый антимонопольным органом анализ сделан на основе данных, представленных в единой информационной системе в сфере закупок, за период с 2017 по 11.05.2018 года, на территории Российской Федерации.

Согласно данным антимонопольного органа, было проведено как минимум 7 таких торгов (помимо проведенных ФГБУ «НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения РФ) торгов, предметом которых был указанных товар.

Вместе с тем, в п. 3 Определения об отложении рассмотрения дела, вынесенного Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее Новосибирское УФАС России) от 09 июля 2018 г. не указано, данные о каких именно 7 торгах были использованы при проведении вышеописанного анализа.

Материалы дела № 4 на дату ознакомления с ними представителя ООО «Фаворит» (13.06.2018 г.) содержали копии ряда государственных контрактов, заключённых в рамках следующих закупочных процедур (далее - закупки третьих лиц).

На основании имеющихся на сайте ЕИС сведений можно установить, какие именно товары были предметом поставки перечисленных закупок третьих лиц.

По результатам проведённого Обществом «Фаворит» исследования по данному вопросу, с учётом сведений с сайта ЕИС, с учётом полученной от производителя товара информации, установленочто предметом закупок третьих лиц выступал иной, отличный от товара, поставленного в рамках государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г., заключенного между ООО «Фаворит» и Учреждением, товар.

Так, в Приложении № 2 к государственному контракту № 16734 содержится описание поставляемого Обществом «Фаворит» оборудования.

Помимо Аппарата ультразвуковой диагностический  Affiniti70  поставке подлежит прилагаемое к системе оборудование - ряд датчиков.

Так, например, в п. 7.1. Приложения № 2 указано что в составе оборудования поставке подлежит «Чреспищеводный матричный монокристальный секторный датчик для кардиологических исследований взрослых и детей (>30 кг)», в п 7.2 указано «Линейный датчик для исследований сосудов, поверхностно расположенных органов и структур, скелетно-мышечной системы», в п. 7.3. указано «Конвексный монокристальный датчик для общих абдоминальных, акушерских, гинекологических исследований, сердца плода и урологии» и так далее.

Согласно ответу представителя производителя данного оборудования ООО «Филипс»  Исх. № 02-БА-26-179., стоимость системы «Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70» составляет 3 548 163,00 руб., стоимость датчика, описанного в п. 7.1. Приложения № 2 составляет 2 150 402,00 руб., описанного в п. 7.2. Приложения № 2 - 706 838,00 руб., в п. 7.3. - 942 414,00 руб. и т.д.

Из этого следует тот вывод, что стоимость товара, в целом зависящая от конкретной комплектации, в рассматриваемом случае, когда речь идёт о системе ультразвуковой Affiniti70, меняется в зависимости от набора датчиков существенным образом, поскольку стоимость каждого из идущих в комплекте с системой датчиков сопоставима со стоимостью самой системы.

Для сопоставления стоимости двух (или более) ценовых предложений с целью установить цену конкретного товара, необходимым условием является идентичность товаров, цены на которые сопоставляются (о чём в частности, сказано в ч. 2 ст. 22 Закона о контрактной системе, в п. 3.1. Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утв. Приказ Минэкономразвития России от 02.10.2013 г. N 567).

В рассматриваем случае, для того, что бысопоставление стоимости товара, являющегося предметом государственного контракта № 16734 от 11 декабря 2017 года, с товаром, являвшимся предметом закупок третьих лиц было корректным (для выполнения условия, что это сопоставление является сопоставлением одного и того же товара), необходимо определить предмет поставки, то есть определить не только наличие в составе предмета самой системы ультразвуковой Affiniti70, но и определить перечень идущих в комплекте с системой датчиков.

Согласно сведениям ЕИС во всех закупках третьих лиц действительно, предметом была так же, как и в закупке Учреждения, система ультразвуковая Affiniti70, однако во всех случаях предмет закупки устанавливал (включал) меньший перечень поставляемых с ним в комплекте товаров; во всех закупках третьих лиц система ультразвуковая Affiniti70 комплектовалась лишь частью всего того набора датчиков, которые были предметом государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г., заключённого между ООО «Фаворит» и Учреждением, и которые были поставлены по данному договору.

В состав поставленного ООО «Фаворит» товара входил перечень из 16-ти позиций. Такой перечень не представлен ни в одной из закупок третьих лиц.

Например, в закупке № 0342100005917000156 поставке подлежали 7 позиций (в состав поставляемых товар не входил, например, «Чреспищеводный матричный монокристальный секторный датчик для кардиологических исследований взрослых и детей (>30 кг)» и др.); в закупке № 0311200014617000488 поставке подлежали 8 позиций и т.д.

Помимо несовпадения предмета закупки Учреждения и предмета закупок третьих лиц не совпадают также условия о продолжительности предоставляемого продавцом срока гарантии на товар (и комплектующих изделий).

Так, одним из условий государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г. выступают гарантийные обязательства продавца (ООО «Фаворит») в отношении поставляемого товара сроком действия 3 (Три) года.

Согласно сведениям ЕИС в закупках третьих лиц только в закупке № 0311200014617000488 установлен 3-х летний гарантийный срок; в остальных шести закупках третьих лиц по условиям договора гарантийный срок установлен продолжительностью в один год.

  На основании изложенного, можно указать на следующее. Если рассматривать результаты выполненного антимонопольным органом анализа на основании которых Новосибирское УФАС России делает вывод о том, что«Разница в увеличении цены составила от 381,07 % до 157,83 %.» как вопрос о причине такого различия в цене на один и тот же предмет закупки - на систему ультразвуковую Affiniti70 в комплекте с набором определённых датчиков (что, всё вместе, идентифицируется Новосибирским УФАС России как «Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70») - то в таком случае можно заключить, что указанный анализ является несостоятельным, поскольку в ходе анализа были приняты к сравнению товары, имеющие различную комплектацию (без учета состава идущих в комплекте с системой ультразвуковой Affiniti70 датчиков, каждый из которых имеет сопоставимую с самой системой стоимость).

Из содержания вышеназванного письма ООО «Филипс» Исх. № 02-БА- 26-179 от 28.06.2018 г., а также информационного письма ООО «Филипс» от 27.06.2017 г., исходя из данных ЕИС, система «Аппарат ультразвуковой диагностический АГПпт70», поставленная ООО «Фаворит» Учреждению имела самую полную комплектацию, не имеющую аналогов в России - более широкую, нежели приводимые антимонопольным органом иные семь закупок третьих лиц.

Анализ сделан без учёта продолжительности устанавливаемого продавцами гарантийного срока: по условиям государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г. ООО «Фаворит» в отношении поставленного товара предоставлена гарантия Учреждению сроком действия 3 (Три) года.

Согласно сведениям ЕИС в закупках третьих лиц только в закупке № 0311200014617000488 установлен 3-х летний гарантийный срок: во всех остальных случаях по условиям договора гарантийный срок установлен продолжительностью в один год, что делает результаты анализа некорректными.

Следует отметить, что, при этом, Новосибирское УФАС России не указывает:

- на основании каких норм права антимонопольный орган наделён компетенцией осуществлять тот вышеназванный анализ (со ссылкой на который делается утверждение о завышении цены),

- какая при этом органом используется методология, каким нормативно- правовым актом она регламентирована,

- каким нормативно-правовым актом регламентирована возможность сопоставлять цену товаров, содержащуюся в ЕИС,

- без учёта того, что они были реализованы в разных регионах Российской Федерации

- без учёта того, что они были реализованы в разное время, когда, возможно цены производителя товара могли измениться (например, вследствие изменения курса доллара США, поскольку рассматриваемый товар произведён именно в США)

- без учёта наличия/отсутствия нарушений законодательства и/или договорных обязательств в тех закупках третьих лиц (без выяснения таких обстоятельств, как, например, был ли в итоге поставлен товар по государственному контракту, были ли при этом какие-либо нарушения и т.д.)

- конкретные нормы права, которые закрепляют для такого анализа (его результатов) те или иные последствия для дела, устанавливают, какой результаты этого анализа имеют правовой статус для рассмотрения дела

- на основании каких нормативно-правовых актов при проведении анализа разрешено не учитывать различие в сопоставляемых товарах, являвшихся предметом закупок, а также различие в условиях договоров поставок (прежде всего, в части факта предоставления, а так же длительности предоставленного поставщиком гарантийного срока на товар) чем нарушается право на защиту ответчика (ввиду отсутствия понимания того, какой правовой статус имеют результаты упомянутого анализа, считаются ли они доказательством по делу).

Если рассматривать вывод антимонопольного органа о том, что между ценой государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г., заключенного между ООО «Фаворит» и Учреждением, и ценами контрактов по закупкам третьих лиц «Разница в увеличении цены составила от 381,07 % до 157,83 %.» как вопрос о причине закупки Учреждением системы «Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70» в более полной (в самой полной) комплектации, относительно тех, что были предметом указанных семи закупок третьих лиц, что неизбежно привело и к большей цене товара в абсолютном выражении, то данной причиной, вероятно, являются нужды заказчика именно в  таком оборудовании.

Учреждение, надо полагать, действует, исходя, с одной стороны, из своих внутренних (медицинских) потребностей, с другой стороны, исходя из возможных вариантов имеющегося на текущую дату на рынке товара, с третьей стороны, исходя из имеющегося бюджета (располагаемого Учреждением), и, видимо, с учётом необходимости эффективного использования такового, принимает те или иные решения.

Тот факт, что Учреждение заинтересовало именно то оборудование (в такой, а не иной комплектации), в результате чего, если сравнивать с закупаемыми иными заказчиками товарами «разница в увеличении цены составила от 381,07 % до 157,83 %.») говорит лишь о том, что Учреждением было принято решение о приобретении этого (или аналогичного этому) товара.

Антимонопольный орган не указывает нормы права, на основании которых Учреждение должно было отказаться от плана закупить данный товар или принять решение о закупке того товара, который имеет более узкую область применения.

При этом, ООО «Фаворит» считает нужным отметить, что цены на поставляемый им товар (не исключая и товар, поставленный по государственному контракту № 16734 от 11.12.2017 г.), будучи коммерческой организацией, устанавливает самостоятельно, исходя из собственных коммерческих соображений.

Начальная цена по закупке № 171540810634854080100100286710000244 (№ извещения 0351100002917000680), по результатам которой был заключен государственный контракт № 16734 от 11.12.2017 г., установлена была, как это можно понять из положений ст. 22 Закона о контрактной системе, непосредственно Учреждением; информацией о том, путём каких именно методов и на основании каких данных Учреждением была установлена эта начальная цена Общество «Фаворит» не располагает.

Вместе с тем, в отношении этой начальной цены, а так же той цены, по которой была            осуществлена            закупка          № 171540810634854080100100286710000244, следует указать на следующие фактические обстоятельства по делу.

Цена оборудования, указываемая производителем данного оборудования - ООО «Филипс» является уполномоченным представителем производителя медицинского оборудования на территории Российской Федерации, за 2 шт. оборудования = 30 195 540,00 руб. (что подтверждается письмами ООО «Филипс» исх. № 02-БА-26-179 от 28.06.2018 г. и исх. № 01-БА-26-179 от 28.06.2018 г.).

Цена расширенной (продлённой) гарантии на данное оборудование (гарантия сроком 3 года), установленная на основании индикативной цены ООО «Медлайн Эксперт» (официального дистрибутора производителя), за 2 шт. оборудования (включая все датчики) = 4 043 000,00 руб. (цена расширенной гарантии подтверждается перепиской между ООО «Фаворит» и ООО «Медлайн Эксперт», имевшей место при формировании цены комплекта для аренды на 3 года)

Итого, цена оборудования (включая цену расширенной гарантии на него), указываемая производителем = 34 238 540,00 руб.

Цена, указанная в поданном ООО «Фаворит» коммерческом предложении (за 2 шт. оборудования, включающая также цену расширенной гарантии сроком 3 года) = 28 200 000,00 руб.

Начальная цена, установленная в документации об электронном аукционе (за 2 шт. оборудования, включающая также цену расширенной гарантии на него) = 28 242 666,66 руб.

Цена, по которой Учреждение приобрело данный товар у ООО «Фаворит» (на основании государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г.) = 26 200 000,00 руб.

Следовательно, Учреждение приобрело данный товар (включая расширенную гарантию на товар и принадлежности, срок гарантии 3 года) у ООО «Фаворит» по цене ниже указанной производителем данного товара на 8 038 540,00 руб.

Такие фактические обстоятельства опровергают доводы антимонопольного органа о якобы имевшем место завышении цены.

 В отношении срока поставки товара, ООО «Фаворит» поясняет, что согласно п. 5.1. государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г. Поставка Оборудования осуществляется в срок не позднее 14 (четырнадцати) календарных дней с момента заключения контракта.

В этой части указание Новосибирского УФАС России верно.

Относительно того, что такой срок является кратчайшим, по сравнению с аналогичными торгами, можно указать, что установление определённого срока поставки является прерогативой и правом заказчика (Учреждения); антимонопольный орган не приводит конкретных норм права, на основании которых Учреждение обязано было установить какой-либо иной срок (более длительный) срок; нормы Закона о контрактной системе не запрещают устанавливать срок продолжительностью 14 дней либо соотносить данный срок с теми сроками, которые были установлены третьими лицами - иными заказчиками в иных регионах - в документации о закупочных процедурах, проводимых ими.

Новосибирское УФАС России не указывает, какие именно права или законные интересы третьих лиц были нарушены установлением 14-дневного срока (согласно данных открытых источников жалоб третьих лиц в отношении данной закупки не поступало), или как это нарушило права или интересы самого заказчика (государственный контракт исполнен ООО «Фаворит» без замечаний, своевременно, надлежащим образом).

Как видно из содержания документации об электронном аукционе по данной закупке (№ извещения 0351100002917000680), а также следует из факта открытости информации о предстоящем аукционе и возможности любому потенциальному поставщику принять участие в таких торгах (ч.ч. 1, 3 ст. 4, ст. 7 Закона о контрактной системе) и из факта недоказанности того, что закупочные процедуры в данном случае были проведены с какими-либо нарушениями закона, учитывая отсутствие жалоб со стороны третьих лиц по данной закупке (о чём можно судить на основе информации, содержащейся в открытых источниках), любой потенциальный поставщик, обладающий возможностью приобрести этот или аналогичный этому, имеющий требуемые Учреждению функции, товар, мог принять участие в аукционе.

Ввиду пояснений, данных выше в отношении утверждения Новосибирского УФАС России, что ООО «Фаворит» имеет возможность заранее осуществить заказ поставляемого товара «тем самым максимально увеличив маржинальность сделки ...», нужно указать следующее.

ООО «Фаворит» приобрело тот товар, который впоследствии был поставлен Учреждению                               в                                  ходе        закупки        код № 17154081063485408010010028671000024, вне какой-либо связи с этой закупкой, о которой на момент заказа и оплаты товара, то есть в период с 17.08.2017 г. по 13.10.2017 г., Обществу «Фаворит» известно не было.

Довод Новосибирского УФАС России о наличии такого обстоятельства, что «... ООО «Фаворит» предоставлено безусловное преимущество при участии в торгах, так как хозяйствующий субъект ... имеет возможность ... заранее осуществить заказ поставляемого товара у поставщика .. » носит предположительный характер, является гипотезой Новосибирского УФАС России и не соответствует действительности.

То обстоятельство, что ООО «Фаворит» имеет возможность заранее осуществить заказ товара у поставщика полностью обусловлено лишь тем, что у ООО «Фаворит» имелись все необходимые для такой сделки ресурсы (в рассматриваемом случае это возможность выполнить условия поставщика о внесении 50% предоплаты за товар).

Наличие на складе общества того или иного товарного запаса действительно является конкурентным преимуществом (относительно тех участников рынка, которые не имеют товарных запасов) самого хозяйствующего субъекта, но не обусловливается получением каких-либо «безусловных преимуществ»от заказчиков.

В отношении закупки Учреждения, имеющей ИКЗ 171540810634854080100100286670000244 ООО «Фаворит» сообщает, что согласно информации, содержащейся на сайте ЕИС, извещение о проведении электронного аукциона было размещено от 09.11.2017 г., имело № 0351100002917000688.

Согласно размещённой на сайте ЕИС документации об электронном аукционе объектом закупки являлся комплект медицинского оборудования для дооснащения комплекса «Кардиотсхника-04».

Начальная цена 632 730,00 руб.

По результатам процедуры определения поставщика по данной закупке между Учреждением и ООО «Фаворит» был заключен Контракт № 16751 об организации поставки медицинского оборудования от 28 ноября 2017 года, предметом которого была поставка вышеуказанного товара, а именно носимых регистраторов КАРДИОТЕХНИКА - 07-3 и КАРДИОТЕХНИКА - 07-АД-1 в комплекте с аксессуарами.

Цена контракта составила 628 400,00 руб.

В отношении закупки Учреждения, имеющей ИКЗ 171540810634854080100100283380000244 ООО «Фаворит» сообщает, что согласно информации, содержащейся на сайте ЕИС, Извещение о проведении электронного аукциона было размещено от 09.11.2017 г., имело № 0351100002917000388.

Согласно размещённой на сайте ЕИС документации об электронном аукционе объектом закупки являлся Дефибриллятор бифазный, 2 шт.

Начальная цена 1912 000,00 руб.

По результатам процедуры определения поставщика по данной закупке между Учреждением и ООО «Фаворит» был заключен Контракт № 15954 на поставку медицинского оборудования от 07 августа 2017 года, предметом которого была поставка вышеуказанного товара, а именно Дефибриллятора 20ЬЬ М-8епез с принадлежностями.

Цена контракта составила 1912 000,00 руб.

В отношении всех трёх закупок, (извещения №№ 0351100002917000680, 0351100002917000688, 0351100002917000388) следует отметить, что:

- жалоб третьих лиц не поступало;

- закупочные процедуры проведены в соответствии с установленными требованиями;

- обязательства из контрактов были исполнены ООО «Фаворит» без замечаний, своевременно, надлежащим образом;

- цены, по которым были осуществлены закупки, соответствуют рыночным.

Факт того, что ООО «Фаворит» и Учреждение действовали добросовестно следует из презумпции, закреплённой в п. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в совокупности с тем обстоятельством, что обратное в предусмотренном действующим законодательством Российской Федерации порядке не доказано, что подтверждается данными из открытых источников.

Следовательно, в рассматриваемом случае, цели осуществления закупок достигнуты (нужды Учреждения обеспечены), принципы контрактной системы в сфере закупок не нарушены (ст.ст. 6-13 Закона о контрактной системе).

По обращению ООО «Фаворит» экспертом ООО «Социальный правовой центр» Пинчук С.В. было проведена экспертиза комплектаций оборудования по спецификациям, сведения о поставках которого имеются в деле № 4. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли комплектация оборудования №1, приобретенного по контракту № 16374 от 11.12.2017 (Идентификационный номер закупки в ЕИС в сфере закупок № 171540810634854080100100286710000244), заключенному с ООО «Фаворит» по результатам проведения электронного аукциона № 0351100002917000680 комплектациям оборудования №№ 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8.1, 8.2, 8.3, представленным по другим регионам?

Влияет ли комплектация оборудования на его стоимость?

В своем заключении эксперта № 72/18 от 27.08.2018г. Пинчук С.В. пришел к следующим выводам на поставленные вопросы:

Комплектация оборудования №1, приобретенного по контракту №16374 от 11.12.2017 (Идентификационный номер закупки в ЕИС в сфере закупок №171540810634854080100100286710000244), заключенному с ООО «Фаворит» по результатам проведения электронного аукциона № 0351100002917000680 не соответствует комплектациям оборудования №№ 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8.1, 8.2, 8.3, в сторону увеличения количества датчиков и дополнительных принадлежностей комплектации № 1.

Комплектация оборудования влияет на стоимость оборудования, так как функционал поставляемого оборудования напрямую зависит от количества органов чувств прибора (датчиков).

Таким образом, находит дополнительное подтверждение в виде независимого экспертного мнения то обстоятельство, что предметом закупок третьих лиц (в рамках закупочных процедур №№ 0342100005917000156, 0365100000917001054 и других, копии государственных контрактов по которым содержали Материалы дела № 4 на 13.06.2018 г.) выступал иной товар - отличный от товара, поставленного в рамках государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г., заключённого между ООО «Фаворит» и Учреждением, на что было указано ООО «Фаворит» в пояснених по делу № 4 (см. п.п. «а» п. 1.1. разд. III. пояснений Исх. № 35 от 03.08.2018 г.); следовательно, поскольку установлено, что в ходе выполненного антимонопольным органом анализа были приняты к сравнению товары, имеющие различную комплектацию, без учета состава идущих в комплекте с системой ультразвуковой Affiniti 70 датчиков (каждый из которых имеет сопоставимую с самой системой стоимость), обоснованным будет утверждение о том, что такой анализ антимонопольного органа нельзя признать состоятельным (см. там же, в п. 1.2.).

Это позволяет утверждать, что в деле имеют место следующие обстоятельства:

- УФАС по Новосибирской области пришло к неверному выводу о завышении цены контракта;

- в основе этого суждения лежит несостоятельный анализ;

- в действительности, имело место не завышение, но наоборот, значительное снижение стоимости поставленных аппаратов УЗИ (ниже рыночной цены / цены, заявленной производителем);

- сравнение перечисленных в деле поставляемых третьими лицами комплектов аппаратов УЗИ возможно только как сравнение комплектов.

С учетом сравнения наличия поставляемых с самим аппаратом датчиков, с указанием какие датчики были поставлены (новые, бывшие в употреблении, восстановленные, от этого зависит их стоимость), универсальности этих датчиков (в виде возможности использовать один и тот же комплект датчиков со стационарным и переносным аппаратом, возможности использовать датчики от последней и более старых моделях одной линейки аппаратов), наличия поставляемого программного обеспечения и его объема (зависит от предполагаемых видов исследований и от наличия датчиков, т.к. каждому датчику - своё программное обеспечение);

- кроме того, достаточно обоснованным представляется учитывать при сравнении цен и факт исполнения контрактов: ни по одному из перечисленных в деле в виде примеров контрактов неизвестно, исполнены ли они, выполнены ли обязательства по гарантийному обслуживанию и т.д.

Между тем, ООО «Фаворит» обязанности по поставке выполнило без нареканий и в срок, обязательства по сервисному и гарантийному обслуживанию выполняет в полном объеме (в настоящее время); кроме того, если использовать метод сравнения, также должен быть учтён и исключительный период и объём сервисного и гарантийного обслуживания: заключенный между Учреждением и ООО «Фаворит» контракт предполагает расширенное гарантийное и сервисное обслуживание в течение трех лет не только самих аппаратов УЗИ, но и датчиков и комплектующих к ним: сюда входит замена датчиков при выходе их из строя, при поломке датчиков пациентами и т.д.

Во время заседания 08.08.2018 г. Комиссией был поднят вопрос о том, почему закупались аппараты именно компании «Филипс».

В пояснение этого можно указать на следующее: в числе преимуществ товара данного производителя, на наш взгляд, можно указать такие условия (функции):

-взаимозаменяемость датчиков аппаратов «Филипс» - т.е. датчики от стационарного прибора подходят для использования с портативными (переносными) аппаратами УЗИ;

-возможность использования датчиков аппарата УЗИ Affiniti70 с аппаратами УЗИ того же производителя, но ниже классом, устаревших (как пояснил Заказчик, такие аппараты у них имеются);

-удобство и быстрота сервисного и гарантийного обслуживания, т.к. все аппараты УЗИ производства компании «Филипс» в г. Новосибирске обслуживает одна сервисная служба, которая, соответственно, знает все слабые места имеющихся аппаратов и более оперативно может производить необходимые работы и своевременными заменами расходных материалов предотвращать выход из строя оборудования.

Также Комиссией поднимался вопрос о том, почему контракт был составлен на закупку, помимо непосредственно аппаратов УЗИ, такой широкой линейки датчиков. Проанализировав имеющиеся сведения, можем дополнительно сообщить следующее.

Очевидно, наряду с решением медицинских задач (пояснения ООО «Фаворит» по делу № 4 п. 1.3. разд. III. исх. № 35 от 03.08.2018 г.), причиной выступает цена, т.к. по данным производителя, в случае приобретения датчиков в комплекте (всего набора единовременно) цена каждого из них будет ниже, чем если датчики приобретатель отдельно.

Причиной выступает срок гарантийного и сервисного обслуживания. По данным, размещенным производителем на своем официальном сайте в сети Интернет, гарантийный срок на аппарат УЗИ составляет один год, гарантийный срок на датчики к аппарату УЗИ, купленные вместе с аппаратом - тоже один год, в то время как на датчики, купленные отдельно, - гарантийный срок составляет всего шесть месяцев.

Таким образом, Заказчику выгодно приобрести аппарат УЗИ с максимально возможным комплектом датчиков, т.к. это экономит денежные средства, время и дает возможность в два раза дольше работать на гарантийном оборудовании, т.е. сокращает расходы на приобретение датчиков в два раза.

В рассматриваем случае, срок гарантийного и сервисного обслуживания составляет три года на все, и на сам аппарат, и на поставленный комплект датчиков.

Взятые на себя обязательства по сервисному обслуживанию выполняются на текущую дату своевременно, в полном объеме, что подтверждается журналом проведения регламентных сервисных работ.

Комиссией Новосибирского УФАС России по рассмотрению дела №4 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - антимонопольный орган, комиссия) было вынесено Заключение об обстоятельствах дела № 4 от 11 сентября 2018 г. (далее - Заключение).

В п. II Заключения в отношении цены товара, являющегося предметом государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г. (№ 1540810634817000827), заключённого между ООО «Фаворит» и Учреждением, на основании которого последним был приобретён Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti, 2017 года выпуска, страна происхождения - США, 2 шт., вместе с комплектующими изделиями, включая гарантию сроком 3 года, по цене 13 100 000,00 руб. за 1 шт., Новосибирское УФАС России указало, что стоимость такого товара «при свободном обращении» составляет 6 473 128,00 рублей, в обоснование чего сослалось на условия сделки между третьими лицами - ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт», имевшей место 28.09.2017 г. (с. 36 Заключения).

Ранее антимонопольный орган в обоснование своего довода о том, что цена вышеупомянутого товара (установленная в государственном контракте № 16734 отг.) рассматривается им как «наивысшая по сравнению с остальными регионами», что «Разница в увеличении цены составила от 381,07 % до 157,83 %.» ссылался на результаты проведённого им анализа цен (п. 3 Определения об отложении рассмотрения дела от 09 июля 2018 г.).

В отношении этого анализа Общество «Фаворит» представило Комиссии Новосибирского УФАС России свои аргументированные возражения.

Из этих возражений и подтверждающих документов (в частности, письма от ООО «Филипс» Исх. №02-БА-26-179, Исх. №01-БА-26-179, Исх. №02-БА-25.07.2018 и Заключения эксперта ООО «Социальный правовой центр» Пинчук С.В. № 72/18)  следует, что в основе довода Новосибирского УФАС России о завышении цены контракта лежал несостоятельный анализ, не учитывающий различий в сравниваемом товаре, в его комплектации.

Из текста Заключения следует, что Комиссией Новосибирского УФАС России представленные Обществом «Фаворит» возражения были приняты, что антимонопольный орган согласен с тем, что состав комплектующих товар изделий влияет на стоимость товара, и, потому, таковая должна определяться с учётом этих комплектующих.

Касательно решения Комиссии по этому вопросу Общество «Фаворит» полагает необходимым отдельно отметить следующее: поскольку формулирование и сбор представленных доказательств, опровергающих анализ антимонопольного органа, был сопряжён с определёнными издержками, Общество «Фаворит» выражает свою признательность антимонопольному органу, надлежащим образом воспринявшему представленные ответчиком доказательства и сделавшему должные из этого выводы.

Вместе с тем, в отношении цены товара по государственному контракту № 16734 от 11.12.2017 г. антимонопольный орган на данном этапе рассмотрения дела, в Заключении, приводит другие, новые доводы: сославшись на сделку между ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт», Новосибирское УФАС России указывает, что стоимость товара при свободном обращении составляет 6 473 128,00 рублей, следовательно, в рассматриваемом случае, когда покупателем выступила Российская Федерация (бюджетное учреждение), то стоимость этого же товара «увеличена более чем на 40%», что, по мнению антимонопольного органа дополнительно подтверждает наличие противоправного соглашения (с.с. 35-37 Заключения).

Материалы дела № 4 на дату последнего ознакомления с ними представителя Общества «Фаворит» (21.08.2018 г.) действительно содержали сведения о цене сделки ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт» (вх. № 6700 от 07.08.2018 г. ответ на запрос от ООО «Медлайн Эксперт», л.д. 1-8 т. 4).

Однако материалы дела не содержали сведений о том, что антимонопольный орган в целях доказывания усматриваемого им противоправного соглашения, исследуя сопутствующий этому вопрос о цене товара, установленной государственным контрактом № 16734 от 11.12.2017 г. (№ 1540810634817000827), будет использовать такую методику, при которой цена заключённого между ООО «Фаворит» и Учреждением государственного контракта должна рассматриваться в сравнении с ценой сделки между третьими лицами - ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт» - и что после такого сравнения будут сделаны какие-либо выводы, имеющие значение для рассмотрения дела.

Новосибирское УФАС России в нарушение ч. 1 ст. 45.1., ч. 2 ст. 48.1. Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-Ф3 «О защите конкуренции» не указывает какими нормативно-правовыми актами разрешается и регламентируется применение такой методики.

Обществу «Фаворит» такие нормы права неизвестны.

Вместе с тем, из открытых источников можно установить следующее: согласно сведениям, размещённым на официальном сайте компании «Филипс» Общество с ограниченной ответственностью «Медлайн Эксперт» входит в Список официальных дистрибьюторов Philips "Здравоохранение" в России; в соответствии с политикой производителя дистрибьютор принимает на себя особые обязательства по продвижению и реализации товара под маркой «Филипс» в обмен на получение специальной скидки от индикативной цены; соответственно, чтоб приобрести товар по такой цене необходимо получить статус официального дистрибьютора (ни Учреждение ни Общество «Фаворит» по разным причинам такого статуса не имеют).

Кроме того, антимонопольный орган в Заключении сам сообщает о том, что сведения о цене сделки между ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт» и той комплектации товара, на которую данная цена установлена, являются коммерческой тайной (с. 36 Заключения), следовательно, участникам рынка данные сведения недоступны, и, потому, не могут ими использоваться ни для сравнения, ни для анализа, ни для расчёта среднерыночной стоимости.

Согласно Заключению, комиссия усматривает в действиях Общества с ограниченной ответственностью «Фаворит» (далее также ответчик, Общество «Фаворит») и федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Учреждение) нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 С Заключением Общество «Фаворит» не согласно, полагает, что в Заключении обстоятельства дела отражены неверно и не полностью, содержатся ошибочные выводы, ввиду нижеследующего.

В Заключении Новосибирское УФАС России приводит ряд следующих выводов по делу, в именно:

При участии строго определенного субъекта, а именно ООО «Фаворит», происходили формирование «начальных (максимальных) цен будущих торгов, а также технические задания на поставку товаров (ТЗ)».

Взаимодействие этоосуществлялось «не только в рамках проведение каких-либо торгов,а заблаговременно, на этапе планирования закупочной деятельности».

Информация о предполагаемом к поставке товаре предоставляется какОбществу «Фаворит» - в виде конкретного наименования оборудования (анализатор биохимический, аппарат УЗИ, увлажнитель кислорода, и др.), так и остальным участникам товарного рынка - в том виде, как это изложено в плане-графике закупок Учреждения на 2017 год (содержатся лишь общие указания «Организация поставки медицинских изделий»; «Поставка товаров» идр.)

Информация, а именно «таблица, содержание которой отсылает к предполагаемому перечню товаров, которые будут закупаться в 2017 году наименование «клиника»- 95 позиций, наименование «наука»- 36 позиций.» предоставлена обществу «Фаворит» в 1 квартале 2017 г.

В то время как потенциальные конкуренты информацию о спецификации поставляемого товара получали только в день публикации извещения о проведении торговУчреждение (его должностное лицо)не только направляет вышеуказанную информацию,но и допускает возможность направления более детальной информации, уточняющей направленную ранее.

Это нарушает принцип создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, установленный ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) (с. 25 Заключения).

Установлена системность вышеописанного взаимодействия, из чего, по мнению Новосибирского УФАС России, следует, что между Обществом «Фаворит» и Учреждением «налажена устойчивая схема взаимодействия по совместному планированию закупочной деятельности» Учреждения.

Результат этого взаимодействия - получение ООО «Фаворит» информации о закупке до её публикации, то есть информации недоступной остальным участникам товарного рынка.

«... что в свою очередь служит основанием для отнесения данной схемы к соглашению между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов... », о котором (о соглашении) говорит норма п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), устанавливающая запрет на такие соглашения (с. 26 Заключения).

Для обоснования вышеперечисленных выводов антимонопольный орган в Заключении указывает на два письма от сотрудников Учреждения (писем от <…> от 17.03.2017 г., <…> от 21.11.2017 г.) и на одно письмо от сотрудника ООО «Фаворит» (<...> от 20.03.2017 г.).

Как в этом, так и в последующих пунктах Заключения, Новосибирское УФАС России в обоснование усматриваемых им тех или иных обстоятельств дела ссылается на ряд писем, описание которых содержит Определение об отложении рассмотрения дела № 4, вынесенное 09 июля 2018 г. Комиссией

Новосибирского УФАС России а также Заключение; в общей сложности Новосибирским УФАС России упоминаются 23 письма.

Материалы дела № 4 на дату последнего ознакомления с ними представителя Общества «Фаворит» (21.08.2018 г.) в томе 1 содержали листы дела 34, 73-77 и другие, которые, как можно предположить исходя из их содержания, и являются теми самими письмами, на которые ссылается Новосибирское УФАС России, исследуя обстоятельства дела.

Вместе с тем, материалы дела не содержали процессуальных документов (протокол проведения действий или иной предусмотренный действующим законодательством Российской Федерации документ), на основании которых можно было бы установить достоверность информации, представленной в этих листах дела.

В деле отсутствуют процессуальные документы, фиксирующие процедуру получения и приобщения к делу этих письменных доказательств, фиксирующие в присутствии каких лиц (понятых, сотрудников Новосибирского УФАС России, уполномоченных представителей ответчиков), когда, кем и с какой электронной вычислительной машины информация (письма) была получена, на каком носителе хранилась и представлена в Новосибирское УФАС России, в присутствии каких лиц, когда, кем, посредством какого оборудования и программного обеспечения с этого носителя была перенесена на бумажный носитель (выведена на печать).

В материалах дела отсутствует отчёт об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации по форме приложения № 5 к Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 (указываемые бумажные носители («письма») в нарушение регламента не оформлены как приложение к этому отчёту.

В отсутствие таких процессуальных документов невозможно установить то, что используемые в качестве доказательств по делу бумажные носители информации, идентифицируемые антимонопольным органом как письма ответчиков, достоверно отражают содержание писем ответчиков, как невозможно установить и факт этих писем.

В Заключении ссылка на такие процессуальные документы отсутствует.

Об этих обстоятельствах Общество «Фаворит» указывало ранее.

Новосибирское УФАС России в исх. № 05-8288 от 07.08.2018 г. подтвердило, что процессуальный документ, подтверждающий достоверность бумажных носителей информации, идентифицируемых антимонопольным органом как письма ответчиков, отсутствует.

Из данного ответа также следует и то, что информация об этих письмах была получена Новосибирским УФАС России в ходе проверки в рамках другого дела, дела № 02-01-02-11-18; указано, что полученная в результате проверки информация частично включена в составленный по делу № 02-01-02- 11-18 Отчёт об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации; указано, что в дальнейшем из одного структурного подразделения Новосибирского УФАС России в другое была передана копия информации (в сопровождении служебной записки) и что нормативно-правового регулирования данная процедура, как и процедура дальнейшей обработки информации, не имеет, следовательно, «должностное лицо ... осуществляет просмотр и распечатку информации в свободной форме ... без фиксации действий» (с. 3 ответа Новосибирского УФАС России исх. № 05- 8288 от 07.08.2018 г.), что и было сделано.

Таким образом, сам антимонопольный орган свидетельствует, что соответствующие процессуальные документы отсутствуют, и, более того, обстоятельства получения и приобщения бумажных носителей информации, идентифицируемых антимонопольным органом как письма ответчиков, к делу № 4 не имеет надлежащей процессуальной регламентации, и, как следствие, не имеет надлежащего процессуального оформления.

Согласно ч.ч. 1, 4 ст. 45.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции), под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке; письменными доказательствами по делу в том числе является содержащая сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела переписка, в том числе полученная посредством изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Ни в материалах дела № 4, ни в сообщениях антимонопольного органа нет указаний на то, что бумажные носители информации, идентифицируемые антимонопольным органом как письма ответчиков, получены в установленном Законом о защите конкуренции порядке; нет подтверждений и того, что сама информация (полученная в рамках дела № 02-01-02-11-18) передана в дело № 4 в установленном законом порядке, того, что письменное доказательство по делу - бумажные носители информации, идентифицируемые антимонопольным органом как письма ответчиков (переписка) - получены способом, позволяющим установить достоверность документа.

Напротив, из ответа Новосибирского УФАС России Исх. № 05-8288 от 07.08.2018 г. прямо следует, что эти письменные доказательства - бумажные носители информации - получены не в установленном законом порядке, но в произвольном порядке, «в свободной форме».

Следовательно, бумажные носители информации, идентифицируемые антимонопольным органом как письма ответчиков, не соответствуют критериями доказательств, критериям письменных доказательств, установленным ч.ч. 1, 4 ст. 45.1. Закона о защите конкуренции, в связи с чем использование этих бумажных носителей нарушает данную норму закона.

Иные доказательства усматриваемого антимонопольным органом противоправного соглашения, якобы заключённого Обществом «Фаворит» и Учреждением, помимо переписки, в материалах дела № 4 на дату последнего ознакомления с ними представителя Общества «Фаворит» (21.08.2018 г.) не содержались, в Заключении - не упоминаются.

В связи с этим, учитывая доводы, изложенное в п. 1.1. настоящих возражений, Общество «Фаворит» полагает, что содержащиеся в п. I Заключения выводы не основаны на доказательствах.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции Заключение об обстоятельствах дела должно содержать доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела.

Из изложенного следует, что указание в Заключении об обстоятельствах дела выводов, не основанных на надлежащих доказательствах, нарушает п. 2 ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции.

Касательно бумажных носителей информации, идентифицируемых антимонопольным органом как письма ответчиков, Общество «Фаворит» придерживается правовой позиции, описанной выше.

Вместе с тем, относительно приводимого в Заключении содержания этих писем (далее - гипотетические письма), и той оценке, которую им даёт Новосибирское УФАС России, ответчик полагает необходимым выразить следующее мнение.

Насколько об этом может судить ООО «Фаворит», гипотетические письма содержали информацию об интересующем Учреждение товаре, который, возможно, Учреждение планировало закупать.

Направлена данная информация, как это видно из содержания гипотетических писем, с целью получить коммерческие предложения.

Действительно, Общество «Фаворит», для которого поставки товаров медицинского назначения и сопряжённых с ними товаром составляют его основную деятельностью, приносящую доход, заинтересовано в направлении заказчикам, в том числе потенциальным, не исключая и Учреждение, информации о реализуемом товаре, с целью заключения договоров поставки, в том числе посредством участия в торгах. По этой причине ООО «Фаворит» готовит и направляет заказчикам, включая и Учреждение, коммерческие предложения.

При этом та сфера, в которой ООО «Фаворит» осуществляет свою основную деятельность имеет свою специфику. Состоит она в том, что зачастую речь идёт о товаре, имеющем множество вариантов комплектации, исполнения, от чего (от конкретной комплектации и исполнения товара) зависит его цена, а обсуждаемый товар (например, аппарат ультразвуковой диагностики, регистраторы электрокардиограммы и артериального давления, дефибрилляторы) является технически сложным товаром, предназначен, в том числе, для оказания высокотехнологичной медицинской помощи , работа с таким товаром, включая решение вопроса об его закупке (о том, насколько он удовлетворяет нужды заказчика), требует определённого уровня специальных познаний, в связи с чем не исключено, что от заказчика в целях представления ему адекватного коммерческого предложения может потребоваться направление участнику расширенного (подробного) описания товара.

Заказчику для возможности получить информацию о цене товара, а потенциальному поставщику для возможности представить информацию о ценах товара, необходимо уменьшить объём возможных вариантов исполнения товара, что предполагает увеличение критериев описания товара, только после чего становится возможным сообщить заказчику те или иные цены на товар (при том, приблизительные).

Иными словами, поскольку речь идёт о специфическом товаре, подать коммерческое предложение представляется возможным только зная о видовых, а порой об индивидуальных свойствах товара, поскольку указание только родовых его свойств, без точного определения ассортимента различных комплектующих товар сопутствующих изделий (например, указав лишь «Аппарат ультразвуковой») может дать результат поиска, насчитывающий десятки или сотни вариаций наименований (номенклатур), что обусловливает диапазон цен от пятиразрядного до девятиразрядного числа, и, при такой неопределённости цены (погрешность превышает цену товара), не может быть приемлемым для той задачи, которую призвано решить коммерческое предложение.

По этой причине, для сужения объёма поиска, заказчик, возможно и Учреждение, очевидно, бывает вынужден сообщить более подробное описание требуемых технических задач и характеристик товара, в том числе, посредством сообщения/уточнения/получения технических заданий (ТЗ, описание объекта закупки).

Одновременно причиной направления ТЗ заказчиком является и то, что он может быть не осведомленным в должной степени о тех предложениях конкретных товаров (об их технических характеристиках), которые в данный момент на товарном рынке представлены, в связи с чем он должен удостоверится у поставщиков о принципиальной возможности (о наличии на рынке) того или иного товара, прежде чем свою потребность, оформив в виде плана-графика и/или закупочной документации, удовлетворить путём инициирования предусмотренной законом процедуры.

Иными словами, при закупке высокотехнологичного оборудования и расходных материалов в ряде случаев заказчику требуются консультации поставщиков.

На такую возможность прямо указывает п. 6 ч. 4 ст. 38 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), согласно которому контрактная служба осуществляет следующие функции и полномочия: организуют в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Запрос коммерческих предложений также прямо разрешён нормами ч. 5 ст. 22 Закона о контрактной системе, согласно которой в целях применения метода сопоставимых рыночных цен может использоваться информация о ценах товаров, работ, услуг, полученная по запросу заказчика у поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляющих поставки идентичных / однородных товаров.

Учитывая вышесказанное, применительно к рассматриваемому делу, можно отметить, что какие-либо письма сами по себе не могут служить достаточным доказательством того, что, как полагает Новосибирское УФАС России, формирование «начальных (максимальных) цен будущих торгов, а также технические задания на поставку товаров (ТЗ)» происходили при участии исключительно ООО «Фаворит».

Как следует из ч. 5 ст. 22 Закона о контрактной системе, сообщаемая Обществом «Фаворит» Учреждению информация о ценах товаров является для последнего лишь одним из предложений; а все полученные заказчиком коммерческие предложения в совокупности представляют собой реализацию им лишь одного из методов определения НМЦК, используемого наряду с другими.

Если рассматривать, что формирование Учреждением НМЦК осуществляется в том числе на основе полученных от поставщиков коммерческих предложений, в числе которых имеются и предложения ООО «Фаворит», то утверждение Новосибирского УФАС России в той его части, что формирование НМЦК происходили при участии ООО «Фаворит» является верным.

Данное обстоятельство состава правонарушения не образует, поскольку законом не запрещено, но, напротив, прямо предусмотрено им, прежде всего ч. 5 ст. 22 Закона о контрактной системе).

Вместе с тем, указание антимонопольного органа на то, что такое формирование происходит «при участии строго определенного хозяйствующего субъекта- ООО «Фаворит»», как представляется, для его обоснованности требует исследования всех существовавших в тот или иной период времени запросов Учреждения и ответов на них, включая устные и письменные, то есть требует исчерпывающей информации об обмене этими данными о цене между Учреждением и всеми его контрагентами, в том числе, и потенциальными.

Гипотетические письма (от <…> от 17.03.2017 г., <…> от 21.11.2017 г.) и от сотрудника ООО «Фаворит» (<...> от 20.03.2017 г.) могли бы свидетельствовать, что Учреждение направляло эти письма вОбщество «Фаворит», но не свидетельствуют, что Учреждение не направляло эти (или подобные) письма другим участникам.

Таким образом, какие-либо письма, в том числе и описываемые в п. I Заключения (в случае если таковые были) нельзя считать достаточным доказательством того факта, что решение о начальных (максимальных) цен тех или иных торгов было принято Учреждением при участии только одного определённого субъекта.

Вывод Новосибирского УФАС России о том, что решение о НМЦК было принято Учреждением не в ходе реализации им предусмотренных нормативно- правовыми актами, и, возможно локальными нормативными актами Учреждения, процедур (и, возможно, при участии каких-либо иных субъектов, подававших коммерческие предложения), носит предположительный характер (даже и в том случае, если будет установлена достоверность гипотетических писем).

Иных доказательств того факта, что решение о начальных (максимальных) цен тех или иных торгов было принято Учреждением при участии только одного определённого субъекта, материалы дела № 4 не содержали.

Всё вышеизложенное в отношении начальной максимальной цены торгов (далее также - НМЦК) в равной степени относится и к ТЗ.

Общество «Фаворит» не отрицает факта взаимодействия с Учреждением, в том числе в ходе перечисленных в Заключении закупочных процедур.

Однако, как отмечено выше, это взаимодействие имеет правовое основание, в частности, это ч. 5 ст. 22 и п. 6 ч. 4 ст. 38 Закона о контрактной системе.

То, что это могло происходить «не только в рамках проведение каких- либо торгов, а заблаговременно, на этапе планирования закупочной деятельности» обусловлено тем, что тот этап осуществления закупки, на котором происходит формирование НМЦК, необходимо предшествует этапу проведения торгов, без чего (без заранее определённой НМЦК) невозможным является объявление и проведение торгов, как это можно понять из положений Закона о контрактной системе (в частности, это п.п. 2-3 ст. 3 Закона о контрактной системе).

Согласно п. 6 ч. 4 ст. 38 Закона о контрактной системе консультация с поставщиками также осуществляется на стадии планирования закупок.

По изложенным в пп. 1 п. 1.3. настоящих Возражений доводам предположение Новосибирского УФАС России о том, что остальным участникам товарного рынка, потенциальным конкурентам ООО «Фаворит» информация о товаре доступна лишь в том виде, как это изложено в плане- графике закупок Учреждения на 2017 год, нельзя считать обоснованным; материалы дела доказательств этому не содержат.

Тот факт, что, как указывает Новосибирское УФАС России, информация, а именно «таблица, содержание которой отсылает к предполагаемому перечню товаров, которые будут закупаться в 2017 году наименование «клиника»- 95 позиций, наименование «наука»- 36 позиций.» предоставлена обществу «Фаворит» в 1 квартале 2017 г., не свидетельствовал бы (в случае его доказанности) о том:

а)         что на эти товары посредством направления этой таблицы сформированы те или иные (определённые) будущие цены;

б)         что перечисленный в этой таблице товар Учреждением был впоследствии закуплен.

В целом, те гипотетические письма, которые описывает антимонопольный орган, не позволяют судить о дальнейшей реализации или не реализации плана (если письма рассматривать как план закупаемого товара) по закупке перечисленного в письмах товара.

Письма не свидетельствуют о том, что указанный в них товар был закуплен, в том числе и не указывают на меру участия в формировании НМЦК со стороны того или иного поставщика;

в)         что перечисленный в этой таблице товар Учреждением был впоследствии закуплен именно у ООО «Фаворит».

В случае если поименованный в таблице товар был закуплен (весь или в части), - что закупочные процедуры, предметом которых являлся этот товар, были осуществлены с нарушением норм Закона о контрактной системе, что, в частности, имелись препятствия для участия в этих закупках любых заинтересованных лиц (жалоб от последних, насколько об этом можно говорить исходя из открытых источников по тем закупам, в которых принимало участие ООО «Фаворит» не поступало);

г)         потенциальные конкуренты информацию о спецификации поставляемого товара получали только в день публикации извещения о проведении торгов, а не, например, в виде этой же таблицы в какой-либо иной день.

Причиной того, что Учреждением (его должностным лицом) могла не только направляться вышеуказанная информация, но и допускаться возможность направления более детальной информации, уточняющей направленную ранее, являются те же доводы, что изложены в п. 1.3. настоящих объяснений, а именно: для Общества «Фаворит» - невозможность сообщить определённую цену в отношении неопределённого товара, для Учреждения - нецелесообразность запроса коммерческого предложения в отношении неопределённого товара;

Новосибирское УФАС России свой вывод о том, что усматриваемое им взаимодействие («приоритетное предоставление ООО «Фаворит» информации о планировании закупок») является системным, основывает на количестве писем от сотрудников Учреждения в адрес сотрудника ООО «Фаворит», говоря, что таких письма было два (от <...> от 17.03.2017 г., и от <...> от 21.11.2017 г.).

Вместе с тем, факт наличия двух писем (а не одного) не мог бы ни подтверждать и ни опровергать суждение о некоей системности того или иного взаимодействия; эти письма могли бы свидетельствовать лишь о том, что конкретно 17.03.2017 г. и 21.11.2017 г. была выслана та или иная информация.

Судя по тому, как в Заключении описывается взаимодействие по первому письму, можно понять, что в основе такого взаимодействия лежат те же причины, что изложены в п. 1.3. настоящих объяснений.

Факт письма от 21.11.2017 г. не мог бы расцениваться как доказательство некоего соглашения между Обществом «Фаворит» и Учреждением, поскольку направление письма в адрес сотрудника Общества «Фаворит» не свидетельствует об обмене письмами/сообщениями, не содержит волю каждого участника такого обмена, направленную на достижение (или реализацию) соглашения (судебная практика подтверждает, что этот довод должен быть учтён, см. например, дело № А40-244954/2017).

Судя по тому, как в Заключении описывается взаимодействие по второму письму (с. 26 Заключения), это письмо вообще не содержало какого-либо сообщения от отправителя адресату (письмом пересылалась только некая информация о товаре в табличной форме).

Кроме того, доказательств существования второго гипотетического письма в Материалах дела № 4 на дату последнего ознакомления с ними представителя Общества «Фаворит» (21.08.2018 г.) не было, что непосредственно подтверждает и сам антимонопольный орган на с. 26 Заключения, в связи с чем, использование его как доказательства нарушает п. 2 ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции (а механизм приобщения в дело данного «доказательства» расценивается Обществом «Фаворит» с тех позиций, что изложены в п. 1.1. настоящих возражений).

Таким образом, и в том случае, если бумажные носители информации, идентифицируемые антимонопольным органом как письма ответчиков, считать надлежащими доказательствами по делу, то из этих доказательств с необходимостью вывод Новосибирского УФАС России о том, что между Обществом «Фаворит» и Учреждением «налажена устойчивая схема взаимодействия по совместному планированию закупочной деятельности» Учреждения не следует.

Указанное Новосибирским УФАС России обстоятельство того, что в результате этого взаимодействия ООО «Фаворит» получает информацию о закупке до её публикации состава правонарушения не образует, поскольку законом не запрещено, но, напротив, прямо предусмотрено - ч. 5 ст. 22 и п. 6 ч. 4 ст. 38 Закона о контрактной системе, устанавливающими, что формирование НМЦК должно осуществляться именно заранее, до публикации документации о торгах; консультация с поставщиками также осуществляется заранее, на стадии планирования закупок.

Взаимодействие имеет объективную причину - осуществление закупки заказчиком/реализацию участником товара, специфика которого (товара) обусловливает тот или иной объём взаимодействия, в том числе обмен информацией об особенностях товара, его детальных характеристиках.

Из гипотетических писем Новосибирское УФАС России усматривает реализацию (соответственно, и наличие) соглашения, о котором говорит норма п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, устанавливающая запрет на такие соглашения.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции запрещено заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если это приведёт (или может привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность (в письменной или устной форме).

Вместе с тем, ни в этих, ни в иных нормах Закона о защите конкуренции не закреплено положений, позволяющих сделать вывод, что та или иная «схема взаимодействия» по направлению-получению какой-либо информации, либо собственно «получение информации, недоступной остальным участникам рынка» является соглашением-договорённостью между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов;

Вывод о том, что «схема взаимодействия», «получение информации, недоступной остальным участникам рынка» являются следствием, реализацией соглашения прямо не следует из норм права, но является предположением Комиссии. В действительности факт наличия переписки, то есть направления-получения какой-либо информации, может осуществляться в том числе и в отсутствие договорённости между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов может свидетельствовать о неосведомлённости заказчика о свойствах того или иного интересующего его товара, работы ли услугии (или)может свидетельствовать о некомпетентности заказчика (его конкретного сотрудника) в вопросах о наложенных законодателем запретов на сообщение, распространение той или иной информации,и (или)может свидетельствовать о необходимости заказчику (его сотруднику) в сжатые сроки, несмотря на известные ему ограничения, установленные Законом о контрактной системе, получить искомую информацию, особенно учитывая то, что в рассматриваемом случае сотрудник контрактной службы Учреждения, очевидно, решает целый комплекс задач, связанных с главной функцией Учреждения - оказание медицинской помощи, в том числе экстренной , когда требуется незамедлительное обеспечение тем или иным товаром - попутно решая задачи, сопряжённые с тем, что Учреждение является федеральным государственным бюджетным учреждением, что обусловливает целый комплекс различных особенностей (обоснование и получение бюджетирования, сроки освоения выделенных средств и др.), что создаёт определённые рамки (финансовые, временные) для осуществления той или иной закупки и с необходимостью не ведёт к выводу о наличии какой-либо противоправной договорённости.

Нарушение тех или иных запретов, установленных Законом о контрактной системе само по себе не свидетельствует об якобы имевшемся при том нарушении Закона о защите конкуренции, а может указывать на некомпетентность коммуницирующих работников и/или недостаточную проработанность нормативного регулирования, закреплённого в Законе о контрактной системе, установившего лишь общие рамки закупочных процедур, но не учитывающего специфику высокотехнологичного товара (см. п. 1.3. настоящих объяснений), в результате чего в том или ином случае, когда предметом закупки выступает такой товар, участники контрактной системы в сфере закупок могут быть вынуждены выйти за пределы регламентов Закона о контрактной системы.

В п. II Заключения Новосибирское УФАС России приводит следующие выводы по делу:заказчик до момента публикации закупки направляет проект документации о ней обществу «Фаворит», «стилистика повествования письма указывает на просьбу проверить условия контракта, а также ожидание обратной связи (комментариев) по техническому заданию предмета поставки».

При этом сообщает идентификационный код этой закупки (171540810634854080100100286710000244)

ООО «Фаворит» реализует просьбу Учреждения о проверке условий контракта и технического задания предполагаемой к публикации закупки.

- при этом Новосибирское УФАС России «из стилистики изложения» усматривает обладание со стороны ООО «Фаворит» «контрольно- распорядительными функциями» в отношении Учреждения (с.с. 27-28 Заключения)

Определив предмет обсуждаемой закупки (Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti 2017 года выпуска, страна происхождения - США), установленную контрактом, заключённым между Учреждением и ООО «Фаворит» цену на это товар (13 100 000,00 руб. за 1 шт.), Новосибирское УФАС России указывает, что установлен факт, что до момента публикации извещения о проведении торгов, товар, который будет поставлен в ходе исполнения государственного контракта по данному аукциону, уже заказан и оплачен будущим победителем торгов у поставщика (дата заключения контракта- 11.12.2017 г., дата фактической оплаты будущего исполнителя контракта поставщику с 17.08.2017 по 13.10.2017 г.) (с. 30 Заключения)

Сопоставив данные из ЕИС в отношении 7 закупок третьих лиц антимонопольный орган приводит утверждение, что в Новосибирской области закупка этого товара произошла по наивысшей цене по сравнению с остальными регионами (с.с. 33-35 Заключения).

Далее, отметив, что Комиссией Новосибирского УФАС России представленные Обществом «Фаворит» возражения были приняты, что антимонопольный орган согласен с тем, что состав комплектующих товар изделий влияет на стоимость товара, и, потому, таковая должна определяться с учётом этих комплектующих, установив, какими именно в рассматриваемом случае датчиками комплектовался поставленный товар (в комплекте было 8 датчиков),указывает, что стоимость такого товара «при свободном обращении» составляет 6 473 128,00 рублей, в обоснование чего ссылается на условия сделки между третьими лицами - ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт», имевшей место 28.09.2017 г. (с. 36 Заключения).

На этом основании, считая «довод ответчика о предоставлении продлённой гарантии стоимостью 4 млн. руб. несостоятельным, так как данная гарантия уже была включена в стоимость одного комплекта аппарата узи задолго до заключения контракта», указывает, что в стоимость 6 473 128,00 руб. включена и цена гарантии производителя сроком 36 месяцевполагает, что именно эту стоимость - 6 473 128,00 руб. - нужно считать ценой «при свободном обращении товара (продавец-хозяйствующий субъект, покупатель -хозяйствующий субъект)»,из чего по расчётам Новосибирского УФАС России следует, что когда покупателем выступила Российская Федерация (бюджетное учреждение), то стоимость этого же товара «увеличена более чем на 40%» (с. 36 Заключения),указывает, что (такое увеличение) дополнительно подтверждает наличие противоправного соглашения (с. 37 Заключения).

При этом Учреждением был установлен кратчайший, по сравнению с аналогичными торгами, срок поставки товара - 14 дней с момента заключения контракта (с. 37 Заключения).

После этого, Новосибирское УФАС России приходит к следующим выводам:

Учреждение совместно с Обществом «Фаворит» осуществляет подготовку, формирование закупочной документации проводимых торгов, в т.ч.:направляет Обществу «Фаворит» закупочную документацию до публикации в ЕИСпо распоряжению последнего вносит изменения в проект документации: Общество не только имеет возможность внести правки в будущую закупочную документацию,

Общество тем самым обеспечивает себе наиболее выгодные для себя условия в т.ч. поставки (в качестве примера антимонопольный орган указывает на редактирование закупочной документации в части исключения ряда требований, кас. ЖК панели - с.с. 30-33, 38 Заключения).

Этонарушает принцип обеспечения конкуренции, является ограничением конкуренции.

ООО «Фаворит» предоставлено безусловное преимущество при участии в торгах т.к. оно может заранее осуществить заказ поставляемого товара «тем самым максимально увеличив маржинальность сделки ...»

Умышленное предоставление преимущества при проведении закупкисоздает благоприятные условия для возникновения соглашения признаваемого картелем, о котором (о соглашении) говорит норма ст. 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающая запрет на такие соглашения и «являются соглашением, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников (в толковании п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ «О защите конкуренции»)», (с.с. 37-39 Заключения).

Вышеописанные факты следует рассматривать как реализацию заключенного ответчиками соглашения о взаимодействии при проведении торгов с. 37 Заключения).

Для обоснования вышеперечисленных выводов антимонопольный орган в Заключении указывает на письмо от сотрудника Учреждения (<...> от 07.11.2017 г., адресованное другому сотруднику Учреждения и сотруднику Общества «Фаворит»), на письма от сотрудника ООО «Фаворит» (<...> от 07.11.2017г., 07.11.2017г. 07.11.2017г. 08.11.2017г. 08.11.2017г., 08.11.2017г.) и на одно письмо, исходящее от третьего лица, поставщика ООО «Фаворит» (от 08.11.2017г.).

В отношении этих доказательств (писем) Общество «Фаворит» придерживается сформулированной выше правовой позиции (см. п.п. 1.1. настоящих возражений);

В отношении той оценки, которую даёт Новосибирское УФАС России содержанию этих писем (далее - гипотетические письма), Общество «Фаворит» полагает необходимым выразить следующее мнение.

Как видно из приводимого антимонопольным органом содержания этих восьми гипотетических писем, все они касаются товара, являющегося предметом государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г. (№ 1540810634817000827), заключённого между ООО «Фаворит» и Учреждением, на основании которого последним был приобретён Аппарат ультразвуковой диагностический АШпШ70, 2017 года выпуска, страна происхождения - США, 2 шт., вместе с комплектующими изделиями, включая гарантию сроком 3 года, по цене 13 100 000,00 руб. за 1 шт.

Те причины, по которым заказчик мог бы запрашивать у Общества «Фаворит» информацию об этом товаре, и те мотивы, по которым последнее сообщает запрошенную информацию, те же самые, что изложены в п. 1.3. и пп. 7 п. 1.3. настоящих Возражений, а именно, обсуждаемый товар является технически сложным, требует определённого уровня специальных познаний, и, кроме того, участники контрактной системы в сфере закупок могли быть вынуждены выйти за пределы рамок общения, очерченных Законом о контрактной системе, либо на почве некомпетентности коммуницирующих работников или по причине недостаточной проработанности нормативного регулирования, закреплённого в Законе о контрактной системе, который при установлении стандартных закупочных процедур не учёл всю специфику и сложность закупки высокотехнологичного товара.

То, что при этом Общество «Фаворит» могло бы обратиться в свою очередь к своему поставщику (ООО «Медлайн Эксперт», официальному представителю производителя - компании «Филипс»), состава правонарушения не образует, так как действующее законодательство такие действия не запрещает.

Приводимая антимонопольным органом фраза - «...Разрешать корректировку ...» (с. 28 Заключения), могла бы расцениваться лишь как форма обращения, представляя собой элемент диалога сотрудников ООО «Фаворит» и ООО «Медлайн Эксперт», отношения которых не подпадают под регламентацию правовых актов и которые, следовательно, между собой вправе установить любой стиль общения.

Но для выводов из этого, что в отношениях с Учреждением у Общества «Фаворит»имеются контрольно-распорядительные функции по закупке № 171540810634854080100100286710000244,или, тем более чтоимеются контрольно-распорядительные функции в целом, в отношении неопределённого количества закупок (именно такое утверждение содержат в себе применяемые антимонопольным органом формулировки, описывающие обстоятельства дела)надо полагать этого факта было бы не достаточно, столь общий вывод непосредственно из этого доказательства не следует.

Антимонопольный орган, описывая гипотетические письма, указал, что эти восемь писем были написаны в период с 07 по 08 ноября 2017 г.

Если основываться на этих письмах, то можно говорить о следующем:

Из писем не следует, что Учреждение владело информацией о наличии (или отсутствии) товара Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti у ООО «Фаворит» на дату переписки, как видно, этот вопрос в письмах не обсуждался;

Из этих писем следует, что Общество «Фаворит» получило информацию о готовящемся Учреждением аукционе № 0351100002917000680, включая описание предмета договора (файл «документация об электронном аукционе по 44ФЗ_ред. 11.09.2017», прикреплен к письму <...> от 07.11.2017 г., адресованному другому сотруднику Учреждения и сотруднику Общества «Фаворит»), то есть описание товара, лишь 07.11.2017 г. - то есть за один день до даты публикации извещения;

Таким образом, вывод о том, что когда в период с 17.08.2017 по 13.10.2017 г., Общество «Фаворит» оплачивало приобретаемый им у своего поставщика товар (Аппарат ультразвуковой диагностический АЯ!пШ70), то это делалось именно в связи с закупкой № извещения 0351100002917000680 (а не для каких-либо иных проектов Общества «Фаворит»), непосредственно из описываемых Новосибирским УФАС России писем не следует.

Антимонопольный орган указывает, что до момента публикации извещения о проведении торгов №0351100002917000680 (ИКЗ 171540810634854080100100286710000244), товар, который будет поставлен в ходе исполнения государственного контракта по данному аукциону, уже заказан и оплачен Обществом «Фаворит».

В отношении этой закупки ООО «Фаворит» поясняет следующее.

Согласно информации, содержащейся в единой информационной системе, размещённой на официальном сайте единой информационной системы в сети "Интернет" Извещение о проведении электронного аукциона №0351100002917000680 было размещено от 08.11.2017 г.

Согласно размещённой на сайте ЕИС документации об электронном аукционе объектом закупки являлся Аппарат ультразвуковой диагностики - 2 шт., в комплекте с датчиками.

Начальная цена 28 242 666 ,66 руб.

По результатам процедуры определения поставщика по данной закупке между Учреждением и ООО «Фаворит» был заключен государственный контракт № 16734 от 11.12.2017 г. (№ 1540810634817000827), предметом которого была поставка Аппарата ультразвукового диагностического Affiniti70, 2017 года выпуска, страна происхождения - США, 2 шт., вместе с комплектующими изделиями.

Цена контракта составила 26 200 000,00 руб.

Цена 1 шт. данного товара, таким образом, составила 13 100 000,00 руб.

Вышеуказанный Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70, (вместе с комплектующими изделиями) ООО «Фаворит» приобрело у своего поставщика (ООО «Медлайн Эксперт») 05.10.2017 г.; заказ на поставку данного товара был оформлен 08.08.2017 г; оплачен товар был частями - Платежными поручениями №№ ФАВ00002394 от 17.08.2017 г., ФАВ00003082 от 10.10.2017 г., ФАВ00003120 от 13.10.2017 г.

Соответственно, в этой части утверждение антимонопольного органа является верным - у ООО «Фаворит» данный товар действительно имелся в наличии на дату 08.11.2017 года, то есть на момент публикации извещения №0351100002917000680.

Вместе с тем, приобретение данного товара ООО «Фаворит» осуществило вне какой-либо связи с электронным аукционом №0351100002917000680, извещение о котором было размещено от 08.11.2017 г.

Товар был приобретен ООО «Фаворит» в собственность с целью дальнейшей передачи его в аренду.

В качестве арендатора рассматривалось, действительно, Учреждение, поскольку в ходе осуществлённых ранее его работниками переговоров и консультаций с ООО «Фаворит», запроса и представления коммерческих предложений, содержащих информацию о цене тех или иных возможных вариантах спецификаций ряда различных аппаратов ультразвуковой диагностики, о возможных вариантах его использования Учреждением на условиях аренды, и с учётом результатов исследования рынка Новосибирской области и ближайших регионов в части таких или подобных предложений, проведённого сотрудниками ООО «Фаворит», у последнего оказалось достаточно информации для обоснованного предположения о наличии у Учреждения твёрдого намерения получить указанный товар в пользование в будущем.

В частности, ООО «Фаворит» получило от Учреждения информацию о том, что оно рассматривает для себя аренду данного товара - ультразвукового диагностического аппарата в такой комплектации датчиков, что бы позволяло бы осуществлять абдоминальные исследования, диагностику малых органов, поверхностных органов и структур, костно-мышечных систем и в других областях применения, определённых Учреждением (речь шла предположительно об аппарате класса Affiniti70, производства США, или аппарате аналогичного класса другого производителя, при условии наличия у него такого же набора программно-аппаратных функций и принадлежностей).

Рассматривался срок аренды длительностью 3 (Три) года, запрашивалась информация у ООО «Фаворит» о стоимости такой аренды; существенным условием заявлялось наличие расширенной гарантии - помимо гарантии, предоставляемой производителем, составлявшей 1 год, необходимо было дополнительно в течение не менее 2 (Двух) лет обеспечить бесперебойность работы аппарата, включая его сервисное обслуживание (не ограничиваясь только ремонтом/заменой).

Переговоры велись в третьем квартале 2016 года и в первой половине 2017 года.

Исходя из вышеизложенного, ориентируясь на собственные коммерческие соображения, учитывая то, что в связи с многолетним взаимовыгодным сотрудничеством поставщик данного оборудования (ООО «Медлайн Эксперт») предложил Обществу «Фаворит» выгодную цену на оборудование, Общество «Фаворит» сочло целесообразным осуществить заказ и приобретение данного товара (с целью последующего его предложения в аренду Учреждению).

При этом, ориентируясь на полученную информацию, Общество одновременно с приобретением товара оплатило расширенную трёхлетнюю гарантию на данный аппарат (и на его комплектующие).

Вместе с тем, Общество «Фаворит» не исключало для себя риска отсутствия ожидаемой процедуры (о взятии в аренду данного товара); надо отметить, что данный риск для Общества «Фаворит» реализовался, как видно из данных сайта ЕИС Учреждение на условиях аренды получать данный товар не стало.

Позднее, Учреждение опубликовало вышеупомянутую закупку (№ извещения 0351100002917000680), предметом которой стало приобретение в собственность поименованного в ней товара.

Таким образом, Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70, (вместе с комплектующими изделиями) и расширенной трёхлетней гарантией ООО «Фаворит» приобрело прежде публикации № извещения 0351100002917000680, не по причине того, что, как полагает Новосибирское УФАС России, обществу было «... предоставлено безусловное преимущество при участии в торгах, так как хозяйствующий ... имеет возможность ... заранее осуществить заказ поставляемого товара у поставщика, тем самым максимально увеличив маржинальность сделки путем снижения издержек на логистику и хранение товара», но по иным, вышеизложенным, причинам, не имеющим отношения к рассматриваемой закупке (№ извещения 0351100002917000680).

Сам по себе факт того, что до момента публикации извещения о проведении торгов, товар, который будет поставлен в ходе исполнения государственного контракта по данному аукциону, уже заказан и оплачен будущим победителем торгов у поставщика, не является нарушением норм права; ООО «Фаворит» в силу принципа свободы ведения своей хозяйственной деятельности исходя из собственных экономических решений самостоятельно определяет целесообразность приобретения им того или иного товара. При этом, рассматриваемый товар (Аппарат ультразвуковой диагностический Affiniti70) является для ООО «Фаворит» товаром из числа тех, что общество реализует в ходе своей обычной хозяйственной деятельности - товаром (оборудованием) медицинского назначения.

Кроме того, определённые, наблюдаемые на рынке обстоятельства, указывают на цикличность закупок того или иного товара, на наличие тех или иных предпосылок для приобретения определённых товаров, что позволяет участникам рынка, включая сотрудников ООО «Фаворит» прогнозировать возникновение потребностей в том или ином товаре и предпринимать в связи с этим те или иные действия (в том числе, создавать товарные запасы).

Об этих обстоятельствах Общество «Фаворит» ранее сообщало Комиссии Новосибирского УФАС России.

На эти же обстоятельства указывало Учреждение в п. 3 Объяснений, исх. № 3803 от 03.08.2018 г. / вх. № 6617 от 06.08.2017 г., с приложением подтверждающих документов.

Согласно п. 2 ч. 2. ст. 48.1. Закона о защите конкуренции Заключение об обстоятельствах дела должно содержать доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Антимонопольный орган, отразив текст пояснений и объяснений ответчиков в Заключении, вместе с тем, в нарушение п. 2 ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции не привёл мотивы, по которым комиссия отвергла эти доказательства, отклонила приведенные в обоснование своих возражений доводы ответчиков.

Антимонопольный орган утверждает, что в Новосибирской области закупка этого товара произошла по наивысшей цене по сравнению с остальными регионами (с.с. 33-35 Заключения).

В отношении этого довода, изначально изложенного Новосибирским УФАС России в п. 3 Определения об отложении рассмотрения дела от 09 июля 2018 г., Общество «Фаворит» приводило ранее свои аргументированные возражения.

Из этих возражений и подтверждающих документов следует, что в основе довода Новосибирского УФАС России о завышении цены контракта лежал несостоятельный анализ, не учитывающий различий в сравниваемом товаре, в его комплектации.

Из текста Заключения следует, что Комиссией Новосибирского УФАС России представленные Обществом «Фаворит» возражения были приняты, что антимонопольный орган согласен с тем, что состав комплектующих товар изделий влияет на стоимость товара, и, потому, таковая должна определяться с учётом этих комплектующих.

Вместе с тем, в нарушение ч. 1 ст. 45.1., п. 2 ч. 2. ст. 48.1. Закона о защите конкуренции Заключение не содержит мотивы, по которым Комиссия приняла приведенные доводы ответчиков, не отражает, по каким причинам антимонопольный орган счёл выполненный им анализ цен на товар, на который Новосибирское УФАС России ссылалось в обоснование утверждения, что «Разница в увеличении цены составила от 381,07 % до 157,83 %.» (п. 3 Определения об отложении рассмотрения дела от 09 июля 2018 г.) не может быть использован в деле, на основании сведений о каких фактах комиссия приняла обоснованность доводов Общества «Фаворит», - по изложенным Обществом возражениями или по иным основаниям (в т.ч. в тексте Заключения не упоминается представленное Обществом доказательство - Заключение эксперта ООО «Социальный правовой центр» <…> № 72/18 от 27.08.2018 г.).

Далее, в Заключении антимонопольный орган, установив, какими именно в рассматриваемом случае датчиками комплектовался поставленный товар (в комплекте было 8 датчиков),указывает, что стоимость такого товара «при свободном обращении» составляет 6 473 128,00 рублей, в обоснование чего ссылается на условия сделки между третьими лицами - ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт», имевшей место 28.09.2017 г. (с. 36 Заключения).

На этом основании, считая «довод ответчика о предоставлении продлённой гарантии стоимостью 4 млн. руб. несостоятельным, так как данная гарантия уже была включения в стоимость одного комплекта аппарата узи задолго до заключения контракта», указывает, что в стоимость 6 473 128,00 руб. включена и цена гарантии производителя сроком 36 месяцевполагает, что именно эту стоимость - 6 473 128,00 руб. - нужно считать ценой «при свободном обращении товара (продавец-хозяйствующий субъект, покупатель-хозяйствующий субъект)».

По расчётам Новосибирского УФАС России следует, что когда покупателем выступила Российская Федерация (бюджетное учреждение), то стоимость этого же товара «увеличена более чем на 40%» (с. 36 Заключения),указывает, что (такое увеличение) дополнительно подтверждает наличие противоправного соглашения (с. 37 Заключения).

Учреждением был установлен кратчайший, по сравнению с аналогичными торгами, срок поставки товара - 14 дней с момента заключения контракта (с. 37 Заключения).

В отношении приводимого антимонопольным органом на данном этапе рассмотрения дела этого, нового довода о цене товара по государственному контракту № 16734 от 11.12.2017 г. Общество «Фаворит» сообщает, что Материалы дела № 4 на дату последнего ознакомления с ними (21.08.2018 г.) действительно содержали сведения о цене сделки ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт» (вх. № 6700 от 07.08.2018 г. ответ на запрос от ООО «Медлайн Эксперт», л.д. 1-8 т. 4).

Однако материалы дела не содержали сведений о том, что антимонопольный орган в целях доказывания усматриваемого им противоправного соглашения, исследуя сопутствующий этому вопрос о цене товара, установленной государственным контрактом № 16734 от 11.12.2017 г. (№ 1540810634817000827), будет использовать такую методику, при которой цена заключённого между ООО «Фаворит» и Учреждением государственного контракта должна рассматриваться в сравнении с ценой сделки между третьими лицами - ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт» - и что после такого сравнения будут сделаны какие-либо выводы, имеющие значение для рассмотрения дела.

Новосибирское УФАС России в нарушение ч. 1 ст. 45.1., ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции в Заключении не указывает какими нормативно- правовыми актами разрешается и регламентируется применение такой методики.

Обществу «Фаворит» такие нормы права неизвестны.

Вместе с тем, из открытых источников можно установить следующее: согласно сведениям, размещённым на официальном сайте компании «Филипс», Общество с ограниченной ответственностью «Медлайн Эксперт» входит в Список официальных дистрибьюторов Philips "Здравоохранение" в России; в соответствии с политикой производителя дистрибьютор принимает на себя особые обязательства по продвижению и реализации товара под маркой «Филипс» в обмен на получение специальной скидки от индикативной цены; соответственно, чтоб приобрести товар по такой цене необходимо получить статус официального дистрибьютора (ни Учреждение ни Общество «Фаворит» по разным причинам такого статуса не имеют).

Кроме того, антимонопольный орган в Заключении сам сообщает о том, что сведения о цене сделки между ООО «Филипс» и ООО «Медлайн Эксперт» и той комплектации товара, на которую данная цена установлена, являются коммерческой тайной (с. 36 Заключения), следовательно, участникам рынка данные сведения недоступны, и, потому, не могут ими использоваться ни для сравнения, ни для анализа, ни для расчёта среднерыночной стоимости.

В этой связи нельзя согласиться с указанными в Заключении выводами о том, что стоимость 6 473 128,00 руб. нужно считать ценой «при свободном обращении товара», и что цена товара по государственному контракту № 16734 от 11.12.2017 г. «увеличена более чем на 40%»; следствием этих возражений будет и то, что цена товара по указанного государственному контракту не может рассматриваться в качестве подтверждения наличия противоправного соглашения.

При этом, ООО «Фаворит» считает нужным отметить, что цены на поставляемый им товар (не исключая и товар, поставленный по государственному контракту № 16734 от 11.12.2017 г.), будучи коммерческой организацией, устанавливает самостоятельно, исходя из собственных коммерческих соображений.

Начальная (максимальная) цена контракта по закупке № 171540810634854080100100286710000244          (№       извещения0351100002917000680) установлена была, как это можно понять из положений ст. 22 Закона о контрактной системе, непосредственно Учреждением.

Вместе с тем, в отношении НМЦК, а так же цены товара по государственному контракту № 16734 от 11.12.2017 г., следует указать на следующие фактические обстоятельства по делу:

Цена, оборудования указываемая производителем данного оборудования - ООО «Филипс» за 2 шт. оборудования = 30 195 540,00 руб.(что подтверждается письмами ООО «Филипс» Исх. № 02-БА-26-179 от 28.06.2018 г. и Исх. № 01-БА-26-179 от 28.06.2018 г.)/

Цена расширенной (продлённой) гарантии на данное оборудование (гарантия сроком 3 года), установленная на основании индикативной цены ООО «Медлайн Эксперт» (официального дистрибутора производителя), за 2 шт. оборудования (включая все датчики) = 4 043 000,00 руб.(цена расширенной гарантии подтверждается перепиской между ООО «Фаворит» и ООО «Медлайн Эксперт», имевшей место при формировании цены комплекта для аренды на 3 года).

Итого, цена оборудования (включая цену расширенной гарантии на него), указываемая производителем = 34 238 540,00 руб.

Цена, указанная в поданном ООО «Фаворит» коммерческом предложении (за 2 шт. оборудования, включающая также цену расширенной гарантии сроком 3 года) = 28 200 000,00 руб.

Начальная цена, установленная в документации об электронном аукционе (за 2 шт. оборудования, включающая также цену расширенной гарантии на него) = 28 242 666,66 руб.

Цена, по которой Учреждение приобрело данный товар у ООО «Фаворит» (на основании государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г.) = 26 200 000,00 руб.

Следовательно, Учреждение приобрело данный товар (включая расширенную гарантию на товар и принадлежности, срок гарантии 3 года) у ООО «Фаворит» по цене ниже указанной производителем данного товара на 8 038 540,00 руб.

Такие фактические обстоятельства опровергают доводы антимонопольного органа о якобы имевшем место завышении цены.

В отношении этих обстоятельств Общество «Фаворит» приводилоhfytt свои аргументированные пояснения.

 На эти обстоятельства также ранее указывало и Учреждение .

Антимонопольный орган, отразив текст этих пояснений в Заключении, вместе с тем, в нарушение п. 2 ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции не привёл мотивы, по которым комиссия отвергла эти доказательства, отклонила приведенные в обоснование своих возражений доводы ответчиков.

В отношении срока поставки товара, ООО «Фаворит» поясняет, что согласно п. 5.1. государственного контракта № 16734 от 11.12.2017 г. Поставка Оборудования осуществляется в срок не позднее 14 (четырнадцати) календарных дней с момента заключения контракта.

В этой части указание Новосибирского УФАС России верно.

Относительно того, что такой срок является кратчайшим, по сравнению с аналогичными торгами, можно указать, что установление определённого срока поставки является прерогативой и правом заказчика (Учреждения).

Антимонопольный орган не приводит конкретных норм права, на основании которых Учреждение обязано было установить какой-либо иной срок (более длительный) срок; нормы Закона о контрактной системе не запрещают устанавливать срок продолжительностью 14 дней либо соотносить данный срок с теми сроками, которые были установлены третьими лицами - иными заказчиками в иных регионах - в документации о закупочных процедурах, проводимых ими.

Новосибирское УФАС России не указывает, какие именно права или законные интересы третьих лиц были нарушены установлением 14-дневного срока (согласно данных открытых источников жалоб третьих лиц в отношении данной закупки не поступало), или как это нарушило права или интересы самого заказчика (государственный контракт исполнен ООО «Фаворит» без замечаний, своевременно, надлежащим образом).

В отношении этих обстоятельств Общество «Фаворит» приводило свои пояснения, сформулированные в пп. 1.5. п. 1. ч. III. Пояснений по делу № 4 исх. № 35 от 03.08.2018 г., отправленных по эл. почте на 07.08.2018 г., продублированных на бумажном носителе вх. № 7107 от 21.08.2018 г.

В отношении этих обстоятельств также и Учреждение приводило свои мотивированные пояснения в п. 3 Объяснений, исх. № 3803 от 03.08.2018 г. / вх. № 6617 от 06.08.2017 г., с приложением подтверждающих документов, указав, что установление им срока поставки именно такой продолжительности (14 дней) имело объективную причину, связанную с особенностями бюджетирования Учреждения и необходимостью согласования с вышестоящим органом планов финансово-хозяйственной деятельности.

Антимонопольный орган, отразив текст этих пояснений и объяснений в Заключении, вместе с тем, в нарушение п. 2 ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции не привёл мотивы, по которым комиссия отвергла эти доказательства, отклонила приведенные в обоснование своих возражений доводы ответчиков.

На основании вышеизложенного можно заключить, что вывод Новосибирского УФАС России о том, что Учреждение совместно с Обществом «Фаворит» осуществляет подготовку, формирование закупочной документации проводимых торгов, в т.ч. направляет Обществу «Фаворит» закупочную документацию до публикации в ЕИСпо распоряжению последнего вносит изменения в проект документации: Общество не только имеет возможность внести правки в будущую закупочную документацию.

Общество тем самым обеспечивает себе наиболее выгодные для себя условия в т.ч. поставки не находит подтверждения, поскольку вывод о наличии этих обстоятельств не основан на соответствующих доказательствах (п. 2.1. настоящих Возражений).

В случае, если бумажные носители информации, идентифицируемые антимонопольным органом как письма ответчиков, соответствовали бы критериям письменных доказательств, то, как видно из приводимого антимонопольным органом содержания гипотетических писем, эти письма не могли бы служить подтверждением противоправного сговора, так как из текста писем не следуют те выводы, которые основываясь на них делает антимонопольный орган (пп.пп. 1-3 п. 2.2. настоящих Возражений).

Ввиду пояснений, данных выше (в п. 2.3. настоящих Возражений) не находит подтверждения вывод Новосибирского УФАС России, что ООО «Фаворит» предоставлено безусловное преимущество при участии в торгах т.к. оно может заранее осуществить заказ поставляемого товара.

Причины, по которым Общество «Фаворит» приобрело тот товар, который впоследствии был поставлен Учреждению в ходе закупки код №17154081063485408010010028671000024, находятся вне какой-либо связи с этой закупкой, (см. пп. 3 п. 2.2., п. 2.3. настоящих Возражений).

То обстоятельство, что ООО «Фаворит» имеет возможность заранее осуществить заказ товара у поставщика полностью обусловлено лишь тем, что у ООО «Фаворит» имелись все необходимые для такой сделки ресурсы (в рассматриваемом случае это возможность выполнить условия поставщика о внесении 50% предоплаты за товар).

Наличие на складе общества того или иного товарного запаса действительно является конкурентным преимуществом (относительно тех участников рынка, которые не имеют товарных запасов) самого хозяйствующего субъекта, но не обусловливается получением каких-либо «безусловных преимуществ» от заказчиков.

Причины, по которым Учреждение приобрело именно это оборудование состоят в объективной потребности Учреждения в именно данном товаре. Об этом обстоятельстве ответчики сообщали ранее Комиссии Новосибирского УФАС.

Антимонопольный орган, отразив текст этих пояснений и объяснений в Заключении, вместе с тем, в нарушение п. 2 ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции не дал им оценку, не оспорил эти сведения, не привёл мотивы, по которым комиссия отвергла эти доказательства, отклонила приведенные в обоснование своих возражений доводы ответчиков.

Вышесказанное опровергает вывод антимонопольного органа о том, что рассматриваемые обстоятельства являют собой умышленное предоставление преимущества при проведении закупки.

По вышеописанным мотивам нельзя согласиться и с общим выводом Комиссии о том, то Вышеописанные факты следует рассматривать как реализацию заключенного ответчиками соглашения о взаимодействии при проведении торгов.

Ответчики представили Комиссии объяснение причин, лежащих в основе изученных Новосибирским УФАС России обстоятельств.

Антимонопольный орган, изложив объяснения ответчиков в тексте Заключении, не дал им надлежащую оценку, и вместе с тем, не привёл мотивы, по которым Комиссия отклонила приведенные в обоснование своих возражений доводы ответчиков, чем нарушена п. 2 ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции.

Вывод антимонопольного органа о том, созданы благоприятные условия для возникновения соглашения признаваемого картелем (с. 38 Заключения) по оценке Общества «Фаворит» не основан на нормах права и не относится к делу № 4, так как установленный в предусмотренном законом порядке факт наличия запрещённого п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения, связанного с торгами № 0351100002917000680, отсутствует.

Вывод антимонопольного органа о том, что предоставление преимущества «являются соглашением, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников (в толковании п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 «О защите конкуренции»)» (с.с. 38-39 Заключения) не основан на нормах права: ни в п. 18 ст. 4 и п. 1ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, ни в иных нормах Закона о защите конкуренции не закреплено положений, позволяющих сделать вывод, что то или иное «предоставление преимущества при проведении закупки» является соглашением-договорённостью между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов.

Если оценивать обстоятельства дела как нарушение тех или иных запретов, установленных Законом о контрактной системе, то такое нарушение само по себе не свидетельствует об якобы имевшемся при том нарушении Закона о защите конкуренции (см. пп. 7 п. 1.3. настоящих возражений).

Как видно из содержания документации об электронном аукционе по данной закупке (№ извещения 0351100002917000680), а также следует из факта открытости информации о предстоящем аукционе и возможности любому потенциальному поставщику принять участие в таких торгах (ч.ч. 1,3 ст. 4, ст. 7 Закона о контрактной системе) и из факта недоказанности того, что закупочные процедуры в данном случае были проведены с какими-либо нарушениями закона, учитывая отсутствие жалоб со стороны третьих лиц по данной закупке (о чём можно судить на основе информации, содержащейся в открытых источниках), любой потенциальный поставщик, обладающий возможностью приобрести этот или аналогичный этому, имеющий требуемые Учреждению функции, товар, мог принять участие в аукционе.

3. Новосибирское УФАС России в пп. «а» п. III. Заключения указывает, что имеются свидетельства наличия взаимодействия между ООО «Фаворит» и  Учреждением при подготовке последним аукциона, так как «01.08.2018 г. было инициировано начало подготовки к проведению закупочной процедуры. Должностное лицо заказчика осуществило запрос коммерческого предложения у хозяйствующего субъекта, а также сообщило о проведении в дальнейшем аукциона».

Для обоснования данного вывода антимонопольный орган в Заключении указывает на письма от сотрудника Учреждения (<...> от 03.08.2017 г., от 09.08.2017 г., от 09.11.2017 г.), и на два письма от сотрудника ООО «Фаворит» (<...> от 07.08.2017 г., от 09.08.2017 г.).

В отношении этих доказательств (писем) Общество «Фаворит» придерживается сформулированной в п.п. 1.1. настоящих возражений правовой позиции.

В отношении той оценки, которую даёт Новосибирское УФАС России содержанию этих писем (далее - гипотетические письма), Общество «Фаворит» полагает необходимым выразить следующее мнение.

Как видно из приводимого антимонопольным органом содержания этих гипотетических писем, все они касаются закупки Учреждения, имеющей ИКЗ 171540810634854080100100286670000244 .

Согласно информации, содержащейся на сайте ЕИС, извещение о проведении электронного аукциона по данной закупке было размещено от 09.11.2017 г., имело № 0351100002917000688.

Согласно размещённой на сайте ЕИС документации об электронном аукционе объектом закупки являлся комплект медицинского оборудования для дооснащения комплекса «Кардиотехника-04».

Начальная цена 632 730,00 руб.

По результатам процедуры определения поставщика по данной закупке между Учреждением и ООО «Фаворит» был заключен Контракт № 16751 об организации поставки медицинского оборудования от 28 ноября 2017 года, предметом которого была поставка вышеуказанного товара, а именно носимых регистраторов КАРДИОТЕХНИКА - 07-3 и КАРДИОТЕХНИКА - 07-АД-1 в комплекте с аксессуарами.

Цена контракта составила 628 400,00 руб.

Об этих фактических обстоятельствах закупки Общество «Фаворит» ранее сообщало.

Как видно из приводимого антимонопольным органом содержания гипотетических писем, в них речь идёт о запросе и получении коммерческих предложений, содержащих информацию о цене конкретного товара - носимых регистраторах «КАРДИОТЕХНИКА», в комплекте с сопутствующими им аксессуарами.

Учреждение запрашивает коммерческие предложения (<...> от 03.08.2017 г.: «... Вышлите пожалуйста КП на данные позиции»; <...> от 09.08.2017г.: «... Ждем 3 оригинала КП с печатями. Будем проводить аукцион»).

Для возможности такие коммерческие предложения представить: сотрудник Общества «Фаворит» в ответном письме уточняет, о каком именно варианте комплектации интересует информация (<...> от 09.08.2017г. - «... Давайте сначала согласуем Спецификацию и ТЗ, т.к., например, в предложенном КП рассчитано одно зарядное устройство для 3-х регистраторов КАРДИОТЕХНИКА - 07-3...»), а Учреждение сообщает уточнённую информацию (<...> от 09.11.2017 г. - «... Сегодня публикуем кардиорегистраторы, посмотрите пожалуйста описание, уберите пожалуйста лишнее (модель естественно мы не можем же оставлять). Е1а сами кардиорегистраторы есть какое то ТЗ? »).

Аналогично сказанному выше, подготовить и представить коммерческие предложения невозможно в отсутствие понимания того, о каком именно комплекте товаров идёт речь. Мотивы, по которым ООО «Фаворит» могло бы сообщать запрошенную Учреждением информацию и по которым Учреждение могло обращаться с такой просьбой к Обществу «Фаворит», могли быть те же, что изложены в п. 1.3. настоящих возражений.

Обращение это могло быть сделано до публикации документации о торгах (а не после) по причинам, изложенным в пп. 2 п. 1.3. настоящих возражений.

При этом, из приведённых Новосибирским УФАС России обстоятельств гипотетической переписки не следует, что в результате действий ООО «Фаворит» были нарушены те или иные нормы права; из её содержания можно сделать вывод в взаимодействии Общества «Фаворит» и Учреждения в части запроса и представления информации о ценах на товар (включая возникающие в ходе обмена такой информацией уточнение тех или иных параметров товара) между сотрудниками имеет правовое основание (в частности, это ч. 5 ст. 22 и п. 6 ч. 4 ст. 38 Закона о контрактной системе), то есть, такое взаимодействие законом допускается и, более того, необходимо для выполнения закупки.

Взаимодействие в части тех фактов, что сотрудник Учреждения в письме (<...> от 09.08.2017 г.) сообщил, о том, что будет проводиться аукцион, а в письме (<...> от 09.11.2017 г.) сообщил, что публикация извещения об этом состоится сегодня не образовывало бы состава правонарушения (такое оповещение нельзя признать соглашением, запрещённым ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции; доказательств, что аналогичных сообщений Учреждение не делало другим участникам антимонопольный орган не представил).

Взаимодействие в части тех фактов, что сотрудник Учреждения обращается с просьбой к сотруднику Общества «Фаворит»: (<...> от 09.11.2017 г.) «... публикуем кардиорегистраторы, посмотрите пожалуйста описание, уберите пожалуйста лишнее (модель естественно мы не можем же оставлять). На сами кардиорегистраторы есть какое то ТЗ? » могло бы свидетельствовать о том, что сотрудник Учреждения, стремясь выполнить требование п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, исходя из нужд Учреждения намерен сформулировать такое описание функциональных, технических, качественных, эксплуатационных характеристик объекта закупки, при котором эти нужды (в рассматриваемом случае - получение Комплекта медицинского оборудования для дооснащения имеющегося у Учреждения комплекса «Кардиотехника-04») были бы в полной мере удовлетворены, и, одновременно, был бы выполнен установленный законом императив (о недопущении ограничения количества участников закупки).

Но обсуждаемый предмет закупки (кардиорегистраторы) действительно мог вызывать затруднения у сотрудника Учреждения, чем можно объяснить тот факт, что для целей формулирования описания товара сотрудник мог обратится с соответствующей просьбой к поставщику и, одновременно, задать вопрос о том, имеется ли «какое то ТЗ» (надо понимать в том смысле, располагает ли поставщик техническим (подробным) описанием данного товара).

Таким образом, в случае, если в отношении закупки ИКЗ 171540810634854080100100286670000244 имело бы место то взаимодействие между ООО «Фаворит» и Учреждением, которое описывается в приводимых антимонопольным органом гипотетических письмах, то в таком случае на основании норм ч. 5 ст. 22 и п. 6 ч. 4 ст. 38 Закона о контрактной системе можно утверждать, что наблюдаемое взаимодействие имело правовое основание.

Новосибирское УФАС России в п. «б» п. III. Заключении приводит вывод:

-извещение о проведении аукциона по закупке товара дифибриллятор бифазный» (№ 0351100002917000388) опубликовано в ЕИС 16.07.2017 г.; характеристики товара, опубликованные в извещении, «частично соответствуют рассмотренным» Обществом «Фаворит» и Учреждением двумя месяцами ранее,

-это свидетельствует о практике заблаговременного согласования Обществом «Фаворит» и Учреждением технического описания объекта закупки, (с. 45 Заключения)

Для обоснования данного вывода антимонопольный орган в Заключении указывает на письма от сотрудника ООО «Фаворит» (<...> от 05.04.2017 г., от 24.04.2017 г., от 25.04.2017 г., от 27.04.2017 г.) и на письма от сотрудников Учреждения (<...> от 05.04.2017 г., <...> от 25.04.2017 г., от 25.04.2017г.).

В отношении этих доказательств (писем) Общество «Фаворит» придерживается сформулированной в п.п. 1.1. настоящих возражений правовой позиции.

В отношении той оценки, которую даёт Новосибирское УФАС России содержанию этих писем (далее - гипотетические письма), Общество «Фаворит» полагает необходимым выразить следующее мнение.

Как видно из приводимого антимонопольным органом содержания этих гипотетических писем, все они касаются закупки Учреждения, имеющей ИКЗ 171540810634854080100100283380000244.

Согласно информации, содержащейся на сайте ЕИС, Извещение о проведении электронного аукциона было размещено от 09.11.2017 г., имело № 0351100002917000388.

Согласно размещённой на сайте ЕИС документации об электронном аукционе объектом закупки являлся Дефибриллятор бифазный, 2 шт.

Начальная цена 1 912 000,00 руб.

По результатам процедуры определения поставщика по данной закупке между Учреждением и ООО «Фаворит» был заключен Контракт № 15954 на поставку медицинского оборудования от 07 августа 2017 года, предметом которого была поставка вышеуказанного товара, а именно Дефибриллятора 20ЕБ М-8епез с принадлежностями.

Цена контракта составила 1 912 000,00 руб.

Об этих фактических обстоятельствах закупки Общество «Фаворит» ранее сообщало.

Как видно из приводимого антимонопольным органом содержания гипотетических писем, в них речь идёт о конкретном товаре - дефибрилляторе, в комплекте с сопутствующими аксессуарами.

Сотрудник «Фаворит» запрашивает информацию о том, какой именно из вариантов данного товара интересует Учреждение: (<...> от 05.04.2017 г.) «... в списке оборудования есть позиция : Дефибриллятор-монитор с ложками . Я правильно понимаю, что имеется в виду Zoll? Какой вариант? В прошлом году еще были модели М-Series. Боюсь в этом будут только К-8епез. Какой вариант рассматривать к закупке?»

Данный вопрос, как видно из содержания обращения, мог быть продиктован тем, что на дату переписки на рынке могли отсутствовать предложения того или иного варианта товара.

Все последующие гипотетические письма (<...> от 24.04.2017 г., от 25.04.2017 г., от 27.04.2017 г.; <...> от 05.04.2017 г., <...> от 25.04.2017 г., от 25.04.2017г.), как видно из приводимого антимонопольным органом их содержания, являются лишь уточнением этого, первого письма.

Цель обмена такой информации раскрывается в письме сотрудника Общества «Фаворит» (<...> от 25.04.2017 г.).

Сотрудник мог приводить разные варианты комплектации, в зависимости от выбора которых цена меняется в диапазоне от (примерно) 800 до 1 300 тыс. руб., что могло указывать на необходимость определить более точно тот товар, который интересует Учреждение, с целью представить соответствующе коммерческое предложение.

Как отмечалось выше, подготовить и представить коммерческие предложения невозможно в отсутствие понимания того, о каком именно комплекте товаров идёт речь (см. п. 1.3. настоящих возражений).

Иными словами, приведённая переписка могла бы указывать на то, что сотрудник Общества «Фаворит» готовил для Учреждения коммерческое предложение в отношении конкретного товара (дефибриллятор), поставляемый с конкретными комплектующими, список которых и уточняется в ходе переписки.

То, что при этом он мог назвать конкретную марку и модель товара объясняется тем, что Общество «Фаворит» работает с поставщиком данного товара, то есть знает этот товар (Дефибриллятор  М-Series), но не указывает на то, что Учреждение связано в дальнейшем рамками именно этих марки и модели, а могло бы говорить о том, что заказчик на примере этого конкретного товара (известного данному поставщику) формулирует для себя перечень и описание тех функций, которыми должен обладать предполагаемый к закупке товар, которые удовлетворяли бы его (Учреждения) потребности.

Данный вывод подтверждается самим Новосибирским УФАС России, который отмечает, что в извещении о проведении аукциона № 0351100002917000388 характеристики товара, опубликованные в извещении, «частично соответствуют рассмотренным» Обществом «Фаворит» и Учреждением двумя месяцами ранее, что свидетельствует о том, что Учреждение самостоятельно определяет требуемый ему товар (хотя и могло исходить, при этом, из полученной от Общества «Фаворит» информации, что, тем временем, законом не запрещено).

Таким образом, из данных гипотетических писем не следовал бы вывод о наличии «... практики заблаговременного согласования...» Обществом «Фаворит» и Учреждением технического описания объекта закупки.

5. Изложенные в Заключении выводы антимонопольного органа (п. 1-4 настоящих возражений) носят предположительный характер.

Вместе с тем в отношении всех трёх закупок, перечисленных Заключении (извещения №№ 0351100002917000680, 0351100002917000688, 0351100002917000388) имеют место следующие фактические обстоятельства:

-жалоб третьих лиц не поступало;

- закупочные процедуры проведены в соответствии с установленными требованиями;

- обязательства из контрактов были исполнены ООО «Фаворит» без замечаний, своевременно, надлежащим образом;

- цены, по которым были осуществлены закупки, соответствуют рыночным.

Факт того, что ООО «Фаворит» и Учреждение действовали добросовестно следует из презумпции, закреплённой в п. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в совокупности с тем обстоятельством, что обратное в предусмотренном действующим законодательством Российской Федерации порядке не доказано, что подтверждается данными из открытых источников (zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html, solutuions.fas.gov.ru, kad.arbitr.ru).

Следовательно, в рассматриваемом случае, цели осуществления закупок достигнуты (нужды Учреждения обеспечены), принципы контрактной системы в сфере закупок не нарушены (ст.ст. 6-13 Закона о контрактной системе).

Об этих фактических обстоятельствах Общество «Фаворит» сообщало ранее.

Антимонопольный орган, отразив текст этих пояснений в Заключении, в нарушение п. 2 ч. 2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции не дал им оценку, не оспорил эти сведения, не привёл мотивы, по которым комиссия отвергла эти доказательства, отклонила приведенные в обоснование своих возражений доводы ответчиков.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ч. 5 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции, настоящим ООО «Фаворит» заявляет, что с Заключением об обстоятельствах дела № 4 от 11 сентября 2018 г., принятым Комиссией Новосибирского УФАС России, не согласно, поскольку, в нарушение закона в Заключении не отражен ряд доказательств, представленных ответчиками в обоснование их доводов, не указаны мотивы по которым комиссия отвергла эти доказательства и мотивы, по которым комиссия отклонила приведенные в обоснование своих возражений доводы ответчиков, что противоречит принципам полного и всестороннего рассмотрения дела, Заключение неверно отражает обстоятельства дела, содержит ошибочные выводы.

В п. I Заключения Новосибирское УФАС России приводит обобщённый вывод, согласно которому ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Учреждение) предоставляет информацию Обществу «Фаворит» в большем объёме, чем остальным участникам товарного рынка (что, по мнению Новосибирского УФАС России, следует, ставит их в неравное положение и, одновременно, свидетельствует о наличии запрещённого антимонопольным законодательством соглашения между Учреждением и Обществом) (с. 26 Заключения);