РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 3-01/21-2017

 

 

12 октября 2017 года г. Пенза, ул. Урицкого, 127

 

Резолютивная часть решения объявлена 11 октября 2017 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

рассмотрев дело № 3-01/21-2017, возбужденное в отношении общества с ограниченной ответственностью), по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС поступили обращения абонента ПАО «МТС» по вопросу распространения рекламы, приходящей на номер телефона +7 посредством смс-сообщений. Заявитель согласия на получение смс-сообщений рекламного характера на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению смс-рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пензенским УФАС России определением от 20.09.2017 по факту распространения смс-сообщений рекламного характера возбуждено дело № 3-01/21-2017 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе». Рассмотрение дела назначено на 11.10.2017. К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ООО.

На рассмотрении дела заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении. Кроме того, сообщил, что анкету на согласие о получении рекламы, представленную ПАО «МТС», он не подписывал и не заполнял.

Представитель ООО на рассмотрение дела факт нарушения законодательства о рекламе признала. Сообщила, что направление смс-сообщения на номер <...> произошло в силу допущенной технической ошибки, анкету клиента на согласие о получении рекламы Общество в ПАО «МТС» не направляло.

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ПАО «МТС» поступило смс-сообщение следующего содержания:

- «Сохраните номер в контакты, он вам обязательно пригодится! Такси 444000». Дата и время поступления сообщения: 16.08.2017 в 15:35.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

За счет одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами, услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда.

Информация с содержанием: «Сохраните номер в контакты, он вам обязательно пригодится! Такси 444000», размещенная посредством использования телефонной связи, подпадает под понятие рекламы, а именно: адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания потребителей рекламы к товару (услуге), способствует его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Законом № 272-ФЗ от 21.07.2014 в статью 2 Федерального закона «О связи» введено понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Федеральный закон «О связи» не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (с использованием «коротких» или «буквенных» номеров) и сообщения, направляемые автоматически.

Статья 44.1 Федерального закона «О связи» устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с «коротких» и «буквенных» номеров, а также автомотических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона «О связи».

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В ходе рассмотрения дела установлено, что телефонный номер <...> выделен абоненту на основании договора о предоставлении услуг связи с ПАО «МТС».

Рекламные сообщения поступили от отправителя, имеющего буквенное обозначение «Taxi-444000» и отправлено через смс-центр ПАО «МТС».

Пензенским УФАС России в адрес ПАО «МТС» направлен запрос (исх. от 31.08.2017 № 3823-3) о предоставлении сведений относительно абонента телефонного номера, с которого отправлено вышеупомянутое рекламное сообщение.

Согласно информации, представленной ПАО «МТС» (вх. от 15.09.2017 № 3641), смс-сообщение с буквенным индентификатором «Taxi-444000» поступило на сервисную платформу ПАО «МТС» с последующей доставкой через смс-центр ПАО «МТС» на абонентский номер <...> . Буквенный индентификатор «Taxi-444000» был выделен ООО в рамках заключенного с ним Дополнительного соглашения «МТС Коммуникатор» к Договору о предоставлении услуг связи №_______от 21.07.2017.

Согласно условиям Дополнительного соглашения «МТС Коммуникатор» ПАО «МТС» оказывает корп. Клиенту комплекс услуг (Услуги) по передаче, приему и обработке смс-сообщений справочно-информационного характера от корп. Клиента только к зарегистрированным в информационных системах корп. Клиента пользователям и лишь в целях оказания таким пользователям собственно услуг корп. Клиента. Подробно процедура оказания Услуг устанавливается в п. 5 Дополнительного соглашения «МТС Коммуникатор», согласно которому именно комплекс корп. Клиента ООО формирует одно или несколько коротких сообщений и обращается к оборудованию ПАО «МТС» с указанием MSISD пользователя, к которому необходимо доставить смс-сообщение. При этом оборудование ПАО «МТС» лишь передает уже сформированное корп. Клиентом информационное сообщение на мобильный терминал пользователя.

В соответствии с Заявлением на добавление услуги «МТС Коммуникатор» ПАО «МТС» подключило корп. Клиенту услугу «МТС Коммуникатор» и выделило буквенный индентификатор «Taxi-444000», посредством которого через Канал ПАО «МТС» корп. Клиент отправляет смс-сообщения своим зарегистрированным пользователям.

Таким образом, суть Услуг, оказываемых ПАО «МТС» по Дополнительному соглашению «МТС Коммуникатор», заключается в обеспечении корп. Клиенту технической возможности (создании необходимых условий) в формировании и отправке смс-сообщений. При этом корп. Клиент самостоятельно, без участия ПАО «МТС», определяет и формирует содержание данных смс-сообщений и определяет круг абонентов, которым направляются данные сообщения. Другими словами, ПАО «МТС» лишь обеспечивает подключение корп. клиента к сети электросвязи.

Изложенное выше позволяет Комиссии сделать вывод о том, что основной функцией ПАО «МТС» в данном случае является маршрутизация сообщений. Заключенный между ПАО «МТС» и ООО договор свидетельствует о том, что его предметом, в первую очередь, является обеспечение возможности рассылки смс-сообщений. ПАО «МТС» обеспечило техническими и программными средствами ООО для передачи смс-сообщения. Техническое и фактическое формирование смс-сообщений, формирование базы получателей и рассылка по адресам смс-сообщений осуществлялись ООО.

Таким образом, рекламораспространителем смс-сообщений является ООО.

В части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер <...> выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Материалами дела № 3-01/21-2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подтверждается тот факт, что рассматриваемая реклама была отправлена Заявителю на его абонентский номер +7 без предварительного согласия абонента или адресата (Заявителя) на получение рекламы.

ООО не представлены доказательства того, что им в процессе смс-рассылки с рассматриваемой рекламой было получено согласие Абонента мобильного телефона +7 на получение смс-сообщений.

Таким образом, реклама: «Сохраните номер в контакты, он вам обязательно пригодится! Такси 444000» распространялась посредством использования подвижной радиотелефонной связи с нарушением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ООО .

Рекламораспространитель обязан соблюдать требования статьи 18 ФЗ «О рекламе», запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия считает действия ООО по распространению на телефонный номер Заявителя по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без его предварительного согласия, нарушающими часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На дату принятия Комиссией решения в материалах дела отсутствуют доказательства прекращения распространения смс-сообщений абоненту ПАО «МТС» .

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ООО предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 17.08.2006 № 508, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Сохраните номер в контакты, он вам обязательно пригодится! Такси 444000», распространяемую 16.08.2017 в 15:35 ООО по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ООО предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством SMS-сообщений без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 12 октября 2017 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.