РЕШЕНИЕ по делу № 04-07/194-2017 о рассмотрении жалобы ООО «ТД «Виал»

Тип документа:
Решения по жалобам
Дата публикации:
15.08.2017
Управление:
Тульское УФАС России
Сфера деятельности:
Контроль госзакупок
Номер дела:

11.08.2017                                                                                                                   г. Тула

Комиссия по контролю закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал» (далее – Заявитель, ООО «ТД «Виал») исх. № 1616 от 04.08.2017 (вх. № 3757 от 04.08.2017) на действия государственного учреждения здравоохранения "Тульская областная клиническая больница № 2 им. Л.Н. Толстого" (далее – ГУЗ «ТОКБ № 2 им. Л.Н. Толстого», Заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата Ампициллин+[Сульбактам] (закупка № 0366200035617004501), руководствуясь статьёй 106 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 года № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Административный регламент), в присутствии:

           УСТАНОВИЛА:

В Тульское УФАС России поступила жалоба ООО «ТД «Виал» на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата Ампициллин+[Сульбактам] (закупка № 0366200035617004501) (далее – электронный аукцион).

По мнению Заявителя, документация об электронном аукционе не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона в связи со следующим.

Заявитель указывает, что в пункте 2 части II «Техническое задание» документации об электронном аукционе для лекарственного средства с МНН Ампициллин+[Сульбактам] установлены следующие характеристики закупаемого товара: «Лекарственная форма» - «Порошок для приготовления раствора для внутримышечного введения (в комплекте с растворителем лидокаина раствор 0,5% (ампулы) 3,5 мл)»; «Дозировка» - «1г + 500мг».

ООО «ТД «Виал», со ссылкой на сведения, содержащиеся в Государственном реестре лекарственных средств, полагает, что в пункте 2 части II «Техническое задание» документации об электронном аукционе установлены такие характеристики закупаемого лекарственного средства с МНН Ампициллин+[Сульбактам], которые соответствуют единственному лекарственному препарату с торговым наименованием Амписид (Пенсилина) производства «Мустафа НевзатИлачСанаи А.Ш.» (Турция).

В комплект с лекарственным препаратом с МНН Ампициллин+[Сульбактам] иных производителей растворитель лидокаин раствор 0,5% (ампулы) не входит.

Из жалобы следует, что в извещении о проведении Электронного аукциона указан один лекарственный препарат с МНН Ампициллин+[Сульбактам], в то время, как согласно документации закупаются два лекарственных препарата Ампициллин+[Сульбактам] и Лидокаин, причем в документации указана возможность поставки растворителя «лидокаин» исключительно в комплекте с препаратом  Ампициллин+[Сульбактам].

Вышеуказанное, по мнению Заявителя, приводит к нарушению объективности описания объекта закупки, а также к ограничению количества участников закупки ввиду исключения поставщиков, которые смогли бы поставить указанное лекарственное средство (зарегистрированное без растворителя) совместно с любым подходящим растворителем.

В жалобе Общество просит провести проверку данной закупки и выдать обязательное для исполнение предписание об устранении выявленных нарушений.

Представители Заказчика, Уполномоченного учреждения,  присутствующие на заседании Комиссии, не согласились с доводами жалобы ООО «ТД «Виал» по основаниям, изложенным в возражениях от 09.08.2017  № 445, от 10.08.2017 № 01-13/337 на рассматриваемую жалобу.

При этом представители Заказчика пояснили следующее.

Требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам поставляемого товара были сформулированы Заказчиком в соответствии с положениями статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закон, с учетом потребностей Заказчика, исходя из специфики деятельности Заказчика.

Комбинированный антибактериальный препарат Ампициллин+[Сульбактам] – порошок для приготовления раствора для внутримышечного введения (в комплекте с раствором лидокаина 0,5% (ампулы) 3,5 мл) используется для проведения высокотехнологичных оперативных вмешательств по эндопротезированию коленных и тазобедренных суставов и лечения пациентов в послеоперационном периоде для предотвращения и снятия воспалительного процесса в костях и суставах. Введение этого препарата внутримышечно с водой для инъекций является для пациента болезненным. Растворитель лидокаин 0,5%, поставляемый в комплекте с препаратом, усиливает терапевтический эффект препарата, так как снижает риск развития некроза тканей и уменьшает болевой синдром у пациента. Согласно инструкции к препарату Ампициллин+[Сульбактам] при его внутримышечном введении используется именно 0,5% раствор лидокаина. Если закупать лидокаин отдельно, то в реестре лекарственных средств раствора лидокаина в концентрации 0,5% нет. Существующий раствор лидокаина в концентрации 2% или 10% требует дополнительного разведения его 0,9% раствором натрия хлорида. При этом дополнительное разбавление раствора лидокаина может привести к неточности дозировки такого раствора и к необходимости дополнительного приобретения лечебным учреждением раствора натрия хлорида.

Представители Заказчика обратили внимание, что в соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ) нормы об охране здоровья, содержащиеся в других федеральных законах, иных нормативных правовых актах Российской Федерации, законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, не должны противоречить нормам настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ установлено, что одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи.

Частью 2 статьи 98 Федерального закона от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ предусмотрена ответственность медицинских работников в соответствии с законодательством Российской Федерации за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи.

Учитывая, что лекарственные препараты оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к предмету закупок на поставку лекарственных средств главным при лечении пациентов является достижение наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций.

Вследствие чего, воспользовавшись своим правом, представленным ему Законом, Заказчик установил в документации об электронном аукционе такие требования к закупаемому лекарственному средству, которые в наибольшей степени удовлетворяют его потребности в приобретении определенного товара, необходимого для выполнения государственной функции по оказанию медицинской помощи.

           Изучив представленные в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области документы, заслушав доводы участников рассмотрения данной жалобы, а также на основании проведенной Комиссией в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона внеплановой проверки по вопросу соблюдения Заказчиком, Уполномоченным учреждением требований Закона при проведении вышеуказанного аукциона в электронной форме, Комиссия пришла к следующим выводам.

Приказом государственного казенного учреждения Тульской области «Центр организации закупок» от 27.07.2017 № 5090 объявлен аукцион в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата Ампициллин+[Сульбактам], создана аукционная комиссия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственного казенного  учреждения Тульской области «Центр организации закупок», определен ее состав.

Извещение и документация об электронном аукционе на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата Ампициллин+[Сульбактам] (закупка № 0366200035617004501)  (далее – документация об электронном аукционе) размещены 28.07.2017 в единой информационной системе.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет  864 000,00 рублей.

Объектом закупки является поставка лекарственного препарата Ампициллин+[Сульбактам].

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона установлено, что документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу части 2 статьи 33 Закона документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Исходя из смысла пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом Заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг при условии обоснования заказчиком соответствующей потребности.

Более того, указание в документации об электронном аукционе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки прямо предусмотрено положениями Закона. При этом для удовлетворения указанных потребностей Заказчика закупаемое лекарственное средство должно обладать определенными характеристиками.

Необходимо отметить, что Заказчик не имеет возможности устанавливать требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников закупки. В свою очередь, положения Закона не обязывают Заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об электронном аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

В силу части 6 статьи 33 Закона документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

В пункте 2 раздела II «Техническое задание» документации об электронном аукционе для приобретаемого лекарственного средства с МНН Ампициллин+[Сульбактам] установлены следующие требования: «Лекарственная форма» - «Порошок для приготовления раствора для внутримышечного введения (в комплекте с растворителем лидокаина раствор 0,5% (ампулы) 3,5 мл)»; «Дозировка» - «1г + 500мг».

Исходя из пояснений представителей Заказчика, Комиссией установлено, что к характеристикам товара, имеющим существенное значение для последующего его использования, Заказчиком отнесена комбинированная форма приобретаемого лекарственного средства.

Как установлено Комиссией, в рассматриваемом случае, потребность Заказчика, осуществляющего высокотехнологичные оперативные вмешательства по эндопротезированию коленных и тазобедренных суставов и лечение пациентов в послеоперационном периоде, состоит в приобретении лекарственного препарата с МНН Ампициллин+[Сульбактам] для лечения пациентов, нуждающихся в терапии указанным  препаратом по медицинским показаниям.

Лекарственное средство, поставка которого является предметом данного определения поставщика, свободно обращается на фармацевтическом рынке, его реализация входит в Перечень лицензируемых видов деятельности, и, соответственно, поставка данных препаратов может осуществляться любыми хозяйствующими субъектами, имеющими действующую лицензию на фармацевтическую деятельность или производство лекарственных средств (статья 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).                       

 Следовательно, соответствующий хозяйствующий субъект при условии получения им необходимой лицензии имеет возможность осуществлять продажу (поставку) указанного лекарственного средства.

Таким образом, рынок поставок лекарственного препарата с МНН Ампициллин+[Сульбактам] имеет неограниченное количество участников; данный препарат может быть приобретен как у производителя, так и дистрибьюторов, следовательно, любой участник закупки, обладающий лицензией на фармацевтическую деятельность, вправе приобрести лекарственные средства с указанным МНН и участвовать в объявленном аукционе.

Довод Заявителя о том, что установление Заказчиком в документации об электронном аукционе характеристик закупаемого лекарственного средства с МНН Ампициллин+[Сульбактам], которые соответствуют единственному лекарственному препарату с торговым наименованием Амписид (Пенсилина), приводит к ограничению конкуренции при проведении рассматриваемой закупки Комиссия считает ошибочным исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 1 Закона настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные, в том числе на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг.

Таким образом, одной из целей Закона, является удовлетворение потребностей заказчиков в товарах (работах, услугах), которые необходимы для осуществления ими своих функций, при соблюдении определенных, установленных Законом ограничений. Следовательно, принцип повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг должен пониматься как право заказчика на приобретение именно тех товаров (работ, услуг), которые наиболее полно соответствуют потребностям заказчика по своим качественным (функциональным)  характеристикам. 

Статьей 6 Закона определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно части 1 статьи 8 Закона контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Соответственно принцип обеспечения конкуренции, закрепленный в статье 8 Закона, по мнению Комиссии, не должен толковаться в ущерб потребностям заказчиков и пониматься как запрет на осуществление закупки на поставку товара с такими качественными характеристиками, которые хотя и в наибольшей степени соответствуют потребностям заказчика, но не могут быть заказаны по причине того, что требуемым характеристикам отвечает товар только одного производителя. Иное толкование норм Закона означало бы, что заказчики лишались бы доступа к необходимым товарам, вынужденно закупая лишь товары, которые производятся не менее чем двумя и более производителями.

Учитывая, что предметом данного аукциона является право на заключение контракта не на изготовление лекарственного препарата с МНН Ампициллин+[Сульбактам], а на его поставку, то участником данной закупки может выступить любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель (в том числе и не являющийся производителем требуемого к поставке товара), готовые поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе в электронной форме и удовлетворяющий потребности Заказчика.

Выбор контрагентов, у которых участник закупки может приобретать товары, характеристики которых соответствуют требованиям Заказчика, документацией об электронном аукционе не ограничен.

Между тем из установленных Заказчиком требований к товару не следует, что фактически конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия или документация об электронном аукционе содержит указания на конкретного производителя товара. Заявителем доказательств включения в документацию об электронном аукционе характеристик товаров, повлекших или тех которые могут повлечь, ограничение количества участников закупки, не представлено. Указанные Заказчиком требования не носят персонифицированный характер, распространяют свое действие на неопределенный круг лиц - возможных участников торгов.

Вместе с этим необходимо учитывать, что отсутствие у Заявителя лекарственного препарата, обладающего характеристиками, установленными в документации об электронном аукционе, не свидетельствует об ограничении круга потенциальных участников торгов, так как возможности каждого хозяйствующего субъекта различны, однако действующее законодательство не содержит требования к заказчику при формировании требований к объекту закупки исходить из возможностей всех либо какого-то конкретного хозяйствующего субъекта.

В соответствии с частью 9 статьи 105 Закона к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность.

Из приведенных положений Закона следует, что обязанность доказывания нарушения своих прав и законных интересов лежит на подателе жалобы.

ООО «ТД «Виал» на заседание Комиссии не представлено объективных доказательств того, что обращение лекарственного препарата с МНН Ампициллин+[Сульбактам] на соответствующем рынке невозможно или затруднено. Равно как не представлено доказательств того, что установление указанных требований к МНН поставляемого препарата фактически ограничивает число потенциальных участников данной закупки, либо создает одним участникам закупки преимущество перед другими.

Соответственно, Заявителем в жалобе документального подтверждения доводов жалобы, с точки зрения достаточности представленных доказательств, которые бы позволяли сделать вывод о том, что участнику закупки (потенциальному участнику, поставщику) создаются какие-либо препятствия для подачи заявки, а также для исполнения поставщиком своих обязанностей по контракту также представлено не было.

Комиссия полагает, что требования к поставляемому товару формируются Заказчиком самостоятельно, исходя из потребности Заказчика в приобретении лекарственного препарата с МНН Ампициллин+[Сульбактам], которая обусловлена необходимостью обеспечения указанным препаратом в целях проведения  высокотехнологичных оперативных вмешательств по эндопротезированию коленных и тазобедренных суставов и лечения пациентов в послеоперационном периоде, что не противоречит нормам Закона.

Следовательно, доводы жалобы о нарушении Заказчиком требований Закона в ходе заседания Комиссии не нашли своего подтверждения.

На основании вышеизложенного, руководствуясь положениями статьи 99, 106 Закона, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал» исх. № 1616 от 04.08.2017 (вх. № 3757 от 04.08.2017) на действия государственного учреждения здравоохранения "Тульская областная клиническая больница № 2 им. Л.Н. Толстого" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата Ампициллин+[Сульбактам] (закупка № 0366200035617004501) необоснованной.

 

   Решение Комиссии может быть обжаловано в судебном порядке в соответствии с частью 9 статьи 106 Закона.