База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по делу № 04-5/2-5-2017 об административном правонарушении

 

«18» апреля 2017 года                                                                                                       г. Тверь

 

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Л.В.Посохова при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе, рассмотрев протокол от 05.04.2017, составленный в отношении юридического лица – Общества с ограниченной ответственностью «Медицинский Центр Косметологии Реал Эстетик» (170006, г. Тверь, ул. Софьи Перовской, д. 6, пом. V, офис 2, ОГРН - 1146952019169, ИНН - 6950187936, КПП – 695001001, дата государственной регистрации – 06.10.2014, далее – ООО «МЦК Реал Эстетик») и материалы дела № 04-5/2-5-2017 об административном правонарушении,

в отсутствие законного представителя ООО «МЦК Реал Эстетик», надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, в присутствии представителя по доверенности ХХХ,

УСТАНОВИЛ:

03.03.2017 Тверское УФАС России рассмотрело по заявлению ХХХ дело  № 04-6/2-2-2017 о нарушении законодательства о рекламе и признало ненадлежащей рекламу, распространенную посредством телефонной связи на номер заявителя +79040104881; действия ООО «МЦК Реал Эстетик» нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

На телефонный номер заявителя 04.12.2016 в 19 часов 01 минуту поступил звонок с абонентского номера +79043507761 от представителя медицинского центра, который предложил заявителю медицинские и косметические услуги центра, расположенного по адресу: г. Тверь, ул. Софьи Перовской, д. 6, пом. V, оф. 2. Заявитель отказался от услуг и от дальнейшей рекламы услуг медицинского центра. Однако, 05.12.2016 в 19 часов 30 минут на телефонный номер заявителя поступил звонок с абонентского номера         +79043528403 от представителя того же медицинского центра.

Телефонные номера +79043507761 и +79043528403 относятся к ресурсу нумерации оператора связи ООО «Т2 Мобайл».

Согласно информации ООО «Т2 Мобайл» (письмо от 19.01.2017 № 21/17) телефонные номера +79043507761 и +79043528403, с которых поступили звонки 04.12.2016 и 05.12.2016 на телефонный номер заявителя, выделены ООО «МЦК Реал Эстетик».

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007                    № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной  связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются оказываемые ООО «МЦК Реал Эстетик» косметические и медицинские услуги.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Как следует из материалов дела, ХХХ в ходе телефонного разговора 04.12.2016 отказался от получения рекламы указанного медицинского центра. Однако 05.12.2016 в 19:30 последовал очередной звонок от сотрудников ООО «МЦК Реал Эстетик».

ООО «МЦК Реал Эстетик» в письме от 27.01.2017 сообщило, что Общество оказывает медицинские услуги по направлению косметология и медицинский массаж на основании лицензии на осуществление медицинской деятельности, выданной Министерством здравоохранения Тверской области от 13.05.2016 № ЛО-69-01-001855.

ООО «МЦК Реал Эстетик» по результатам проведения внутренней проверки установило, что сотрудник данного медицинского центра ошибочно набрал 04.12.2016 и 05.12.2016 номер заявителя и предложил медицинские и косметические услуги центра. Также Общество сообщило, что клиентская база Общества формируется из клиентов, заключивших договор с ООО «МЦК Реал Эстетик»; информация об услугах медицинского центра размещена на официальном сайте Общества http://real-estetic.ru и в социальных сетях.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Учитывая отсутствие согласия ХХХ на получение рекламы косметических и медицинских услуг при распространении 05.12.2016 в 19:30 телефонного звонка на телефонный номер <...> , ООО «МЦК Реал Эстетик» были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В данном случае ООО «МЦК Реал Эстетик» является рекламораспространителем рекламы косметических и медицинских услуг на телефонный номер ХХХ, доказательства наличия согласия ХХХ на получение рекламы ООО «МЦК Реал Эстетик» не представило.

Нарушение рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой административную ответственность в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

 В действиях ООО «МЦК Реал Эстетик» имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Дата совершения административного правонарушения – 05.12.2016.

Место совершения административного правонарушения: г. Тверь.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Рассматривать дела об административных правонарушениях вправе как руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, так и их заместители.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делу об административных правонарушениях является всестороннее, полное и объективное выяснению обстоятельств дела, разрешению его в соответствии с законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, содержать публично-правовую ответственность лишь за виновное деяние и дифференциацию санкции в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении санкции (постановление от 11.03.1998, постановление от 12.05.1998, постановление от 15.07.1999).

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При рассмотрении дела учитываются положения пункта 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, согласно которому при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, при этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Административное правонарушение со стороны ООО «МЦК Реал Эстетик» совершено виновно, так как в силу требований Закона о рекламе обязано было получить согласие Абонента на получение рекламы услуг центра посредствам телефонной связи. Вышеуказанные требования Закона о рекламе абсолютны и исполнимы.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, с учетом характера, степени общественной опасности, наличия или угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Неисполнение ООО «МЦК Реал Эстетик» требований Закона о рекламе свидетельствует о наличии общественной опасности действий последнего, свидетельствуют о пренебрежительном отношении юридического лица к требованиям вышеуказанного закона.

Учитывая положения пункта 21 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5, согласно которому квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния, отсутствуют основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении 1 года со дня совершения административного правонарушения. На дату вынесения настоящего постановления срок давности не истек.

В соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса (предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба).

Согласно размещенной на сайте Федеральной налоговой службы информации ООО «МЦК Реал Эстетик» включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства как микропредприятие, сведения о наличии имущественного ущерба отсутствуют, вступившие в силу постановления в отношении ООО «МЦК Реал Эстетик» не установлены, в связи с чем административный штраф подлежит замене на предупреждение.

Руководствуясь статьями 2.1, 3.1, 4.1.1, 14.3, 23.48, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать юридическое лицо Общество с ограниченной ответственностью «Медицинский Центр Косметологии Реал Эстетик» (170006, г. Тверь, ул. Софьи Перовской, д. 6, пом. V, офис 2, ОГРН - 1146952019169, ИНН - 6950187936, КПП – 695001001, дата государственной регистрации – 06.10.2014) виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Назначить Обществу с ограниченной ответственностью «Медицинский Центр Косметологии Реал Эстетик» административное наказание в виде предупреждения.

 

В соответствии со ст.30.3 и ст. 31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном  правонарушении может быть обжаловано вышестоящему должностному лицу либо в суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

 

Заместитель руководителя Тверского УФАС России _________ Л.В.Посохова

 

Копия постановления подлежит вручению представителю по доверенности  ООО «МЦК Реал Эстетик», имеющему право на получение документов в рамках настоящего дела.