База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

ПО ДЕЛУ № 04-6/2-66-2013

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  (далее – Тверское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Иванова Ю.Б., ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело № 04-6/2-66-2013 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 24.09.2013 в 14:28:02 на принадлежащий <…> телефонный номер <…> без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: «Нужны деньги? Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» <…>»,

в отсутствие надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя  <…>, а также представителей ООО «Прометей» и ООО «Нано-Финанс», 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       УСТАНОВИЛА:

 В Тверское УФАС России поступило заявление <…> (далее также заявитель) о распространении 24.09.2013 в 14:28:02 на телефонный номер заявителя <…> смс - рекламы: «Нужны деньги? Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс»  <…>». В  заявлении  <…> сообщил, что согласия на получение рекламы не давал.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Содержащаяся в смс – сообщении, поступившем на телефонный номер <…>, информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку распространяется посредством подвижной радиотелефонной связи, адресована неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицирована, и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются оказываемые ООО «Нано-Финанс» услуги.

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Обязанность доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Учитывая отсутствие согласия заявителя на получение рекламы услуг ООО «Нано-Финанс», при распространении 24.09.2013 в 14:28:02 на телефонный номер заявителя  <…> рекламы «Нужны деньги? Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» <…>» были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Телефонный номер абонента закреплен за оператором связи - ОАО «Вымпел-Коммуникации» (далее – ОАО «ВымпелКом»).

Согласно информации, полученной от оператора связи ОАО «ВымпелКом» от 22.10.2013  <…>, 24.09.2013 в 14:28:02 на телефонный номер  <…>, принадлежащий  <…>, смс - сообщение отправлено с телефонного номера  <…>, принадлежащего ОАО «СМАРТС».

ОАО «СМАРТС» письмом от 29.11.2013  <…> сообщило, что телефонный номер  <…>, с которого отправлено вышеназванное смс – сообщение, закреплен за СМС-центром ЗАО «Астрахань-GSM».

Из представленного ответа ЗАО «Астрахань-GSM» от 06.12.2013 № 01/2435 следует, что отправителем вышеуказанного смс - сообщения является ООО «Прометей», с которым заключен договор от 26.08.2013  <…>. Согласно пункту 1.1.4 договора ООО «Прометей» выделены GT номера из номерной емкости компании, в том числе номер  <…>. 

В соответствии с пунктом 2.1.4 вышеназванного договора, заключенного между ЗАО «Астрахань-GSM» (Исполнитель) и ООО «Прометей» (Заказчик), Заказчик обеспечивает отправку смс - сообщений пользователям с указанием выделенного Исполнителем для Заказчика GT номера в соответствии с подпунктом 1.1.4 договора.

В ходе рассмотрения настоящего дела ООО «Прометей» представило пояснения                    (вх. № 1655эл от 19.12.2013), согласно которым данное Общество подтвердило отправку им вышеуказанного смс-сообщения с рекламой услуг ООО «Нано-Финанс» на телефонный номер  <…> Е., мотивируя такую отправку технической ошибкой при включении данного телефонного номера в базу рассылки.

Согласно позиции ООО «Нано-Финанс», изложенной в письме от 26.12.2013  <…>, ООО «Нано-Финанс» не является рекламораспространителем вышеуказанной рекламы, поскольку привлекает для этого третьих лиц (рекламораспространителей), заключая договор о возмездном оказании услуг по распространению смс – сообщений. Рекламораспространителем вышеуказанного смс – сообщения является ООО «Прометей», с которым 26.07.2013 заключен договор возмездного оказания услуг <…> на распространение рекламы об оказываемых услугах ООО «Нано-Финанс» посредством смс – сообщений (далее – Договор № 376).

В соответствии с пунктами 2-4 Дополнительного соглашения № 1 к Договору  <…> от 26.07.2013 отправка сообщений следующего содержания: «Нужны деньги? Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» <…>» производится каждый рабочий день с 9:15 до 15:00 по московскому времени каждые 10 минут, в том числе в городе Тверь.

Смс - сообщение аналогичного содержания поступило на телефонный номер заявителя 24.09.2013 в 14:28:02, то есть отправлено ООО «Прометей» с соблюдением временного интервала, предусмотренного  условиями Дополнительного соглашения № 1 к Договору  <…>.

Согласно подпункту 3.1.2 Договора <…> Исполнитель (ООО «Прометей») обязан обеспечить распространение рекламы в порядке и на условиях, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации, при использовании базы данных абонентов, находящихся в распоряжении Исполнителя. Пунктом 4.1 Договора  <…> предусмотрено, что Исполнитель (ООО «Прометей») гарантирует Заказчику (ООО «Нано-Финанс»), что на законных основаниях владеет базой данных абонентов, которым будут рассылаться сообщения и при реализации положений настоящего договора права абонентов на получение рекламной информации не будут нарушены.

Таким образом, действия по распространению смс – сообщения 24.09.2013 в 14:28:02 на телефонный номер заявителя <…> следующего содержания: «Нужны деньги? Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс»  <…>» совершило ООО «Прометей».

ООО «Нано-Финанс» представлено также платежное поручение от 27.09.2013                     № 14932, подтверждающее оплату ООО «Прометей» оказанных услуг. 

Следовательно, действиями ООО «Прометей» по распространению смс-сообщения на телефонный номер заявителя без его предварительного согласия нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

Руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу следующего содержания: «Нужны деньги? Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс»  <…>», распространенную 24.09.2013 в 14:28:02 на телефонный номер  <…> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ООО «Прометей» по распространению 24.09.2013 в 14:28:02 на телефонный номер  <…> без предварительного согласия абонента рекламы «Нужны деньги? Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс»  <…>», нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ООО «Прометей» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении рекламораспространителя указанной рекламы - ООО «Прометей».  

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Председатель Комиссии                                                                                                                                                                                       В.М. Фомин  

 Члены Комиссии                                                                                                                                                                                                   Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, Ю.Б. Иванова

ПРЕДПИСАНИЕ 04-6/2-66-2013 

о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

Резолютивная часть предписания оглашена 24 января 2014 г.

Предписание изготовлено в полном объеме 07 февраля 2014 г.                                       г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В. М., руководитель управления;

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Иванова Ю.Б., ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 24.01.2014 по делу № 04-6/2-66-2013 о признании ненадлежащей рекламы «Нужны деньги? Звони! Займы от ООО «Нано-Финанс» <…>» посредством смс – сообщения, направленной 24.09.2013 в 14:28:02 на телефонный номер  <…> без предварительного согласия абонента, и в соответствии  с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО «Прометей» (414024, <…>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений услуг ООО «Нано-Финанс» на телефонный номер <…>  и при распространении рекламы посредством смс – сообщений на телефонный номер <…> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. ООО «Прометей» (414024, <…>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 14.03.2014 или в течение пяти дней после получения настоящего предписания.

В  случае  невыполнения  в установленный срок предписания о прекращении нарушения  законодательства  о  рекламе  ФАС России вправе в соответствии с пунктом  2.4  статьи  19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  наложить  на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч  до  двадцати  тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание   может  быть  обжаловано  в  арбитражный  суд  в  порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

 Председатель Комиссии                                                                                                                                                                                                 В.М. Фомин    

 Члены Комиссии                                                                                                                                                                                                              Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, Ю.Б. Иванова