РЕШЕНИЕ №Р17/15-18

Тип документа:
Решения по делам
Дата публикации:
13.03.2018
Управление:
Тюменское УФАС России
Сфера деятельности:
Контроль рекламы
Номер документа:
№ №Р17/15-18
Номер дела:
№ Р17/15-18

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

ПО ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

625048, г. Тюмень,  ул. Холодильная, 58а                                                        тел. 50-31-55

РЕШЕНИЕ №Р17/15-18

18.05.2017 г.                                                                                              г. Тюмень

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:

<…>

- заместителя руководителя управления;

Члены  Комиссии:

 

<…>    

<…>

- ведущий специалист-эксперт отдела КСЗ;

- специалист-эксперт отдела КСЗ,

 

рассмотрев дело № Р17/15-18, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента,

в присутствии представителя ООО «А» (<…>) - <…>.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле (уведомлены надлежащим образом):

- АО «М» (<…>) почтовый идентификатор – <…>;

- ООО «О» (<…>) почтовый идентификатор - <…>;

- ООО «Л» (<…>) почтовый идентификатор - <…>;

- ООО «И» (<…>) почтовый идентификатор - <…>;

- ООО «Н» (<…>) почтовый идентификатор -  <…>;

- ООО «Б» (<…>) почтовый идентификатор – <…>.

 

УСТАНОВИЛА:

                                                                     

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России) поступило заявление гражданина <…>  (вх.№ 9740 от 22.12.2016), указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении смс-сообщений рекламного характера.

Из заявления следует, что на принадлежащий заявителю абонентский номер <…> 07.12.2016г. в 14:48  поступило сообщение следующего содержания: «Ремонт и обслуживание автомобилей K «Б» <…> г.Тюмень ул. <…>». Как указывает заявитель, согласия на SMS-рассылку рекламного характера он не давал.

Определением Тюменского УФАС России от 21.02.2017г. № Р17/15-18 было возбуждено дело в отношении ЗАО «М» по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

Определением от 21.03.2017г. №Р17/15-18 рассмотрение дела было отложено в связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, а также привлечением к рассмотрению дела в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «Л», ООО «И», ООО «О», ООО «Н» и в качестве заинтересованного лица - ООО «Б».

Определением от 24.04.2017г. №Р17/15-18 к рассмотрению дела привлечено в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «А».

К рассмотрению дела, лицами, участвующими в деле,  представлены письменные пояснения и истребованые документы.

Согласно письменным пояснениям ПАО «М», отправка указанного сообщения осуществлялась АО «М», действующего как абонент ПАО «М» в соответствии с Дополнительным соглашением № <…> (далее – ДС №<…>). Согласно п. 3.6 ДС №<…> в случае размещения рекламно-информационных материалов (далее – РИМ) АО «М» обязано обеспечить наличие согласия Пользователей на получение sms-сообщений рекламного характера. В соответствии с п.4.10 ДС №<…>в случае размещения РИМ, АО «М» гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий абонентов на получение рекламы.

В письменных пояснениях ПАО «М» приводит следующее. Оказывая услугу по передаче коротких текстовых сообщений в рамках договора об оказании услуг связи, ПАО «М» осуществляет только передачу получателю информации, имея целью не распространение рекламы, а оказание услуг связи.

Согласно письменным пояснениям АО «М», рассылка указанного sms-сообщения рекламного характера осуществлялась ООО «О» по договору №ДМИ-ОСК-<…> от 01.07.2016 г., по которому АО «М» оказывает услуги по предоставлению доступа к интерфейсу размещения рекламно-информационных материалов ООО «О». Согласно п. 3.9 указанного договора, ООО «ОСК» обязуется получать согласие абонентов, среди которых предполагается осуществлять распространение рекламно-информационных материалов.

В письменных пояснениях АО «М» приводит следующее. Общество не осуществляет непосредственного направления абоненту короткого текстового сообщения, а лишь предоставляет доступ к интерфейсу направления РИМ. Общество не имеет доступа к сети электросвязи и не участвует в процессе формирования и направления рекламных сообщений, следовательно, не может быть признано рекламораспространителем.

Указанный довод АО «М» не может быть принят в силу нижеследующего.

Так, при заключении ДС №<…>, согласно п. 3.6 в случае размещения рекламно-информационных материалов АО «М» обязано обеспечить наличие согласия Пользователей на получение sms-сообщений рекламного характера.

Таким образом, АО «М» обязано иметь соответствующее согласие пользователя как в силу закона (ч. 1 статьи 18 Закона о рекламе), так и исходя из принятых при заключении договора  ДС №<…> от 01.02.2016 г. обязательствах перед ПАО «М». Однако, доказательств получения предварительного согласия абонента <…>  на получение sms-сообщения, содержащего рекламу, в материалы дела АО «М» не представлено.

Согласно письменным пояснениям ООО «О» (вх.№3031 от 20.04.2017г.), обществом был заключен договор №SMS <…> от 01.02.2016г. с ООО «И» (<…>). Отправка рассматриваемого сообщения была осуществлена ООО «О» в рамках заключенного сторонами договора. Согласно пункту 2.2.11.1 договора, ООО «И» обязуется получить согласия у Абонентов, которым предполагается рассылка сообщений в канале SMS/MMS-сообщений, на использование их абонентских номеров, а так же персональных данных для распространения сообщений.

В письменных пояснениях ООО «О» приводит следующее. Общество оказывает техническую услугу предоставления доступа к программному обеспечению, обеспечивающему доставку sms-сообщений ООО «И» в sms-сервер оператора связи, указанная передача текстовых сообщений происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны ООО «О». Следовательно, Общество не может быть признано рекламораспространителем.

Указанный довод ООО «О» не может быть принят в силу нижеследующего.

Так, при заключении №ДМИ-ОСК-<…> от 01.07.2016, согласно п. 3.9 в случае размещения рекламно-информационных материалов ООО «О»  обязано обеспечить наличие согласия Пользователей на получение sms-сообщений рекламного характера.

Согласно письменным пояснениям ООО «Л» (вх.№2934 от 17.04.2017 г.), рассылка указанного sms-сообщения рекламного характера осуществлялась ООО «И» на основании контракта и дилерского соглашения с ООО «Н». Контракт и дилерское соглашение в материалы дела не представлены.

Согласно письменным пояснениям ООО «И» (вх.№2934 от 17.04.2017 г.), обществом был заключен договор №<…> от 20.10.2014 с ООО «Н», согласно которому ООО «И» предоставляет доступ к платформе для самостоятельной отправки сообщений. Согласно  пункту 3.2.3 указанного договора, ООО «Н» принимало на себя обязательства получения предварительного согласия абонентов на рассылку сообщений.

В письменных пояснениях ООО «И» приводит следующее. Общество не является изготовителем и распространителем sms-сообщений, а является техническим каналом для передачи текстовых сообщений, следовательно, не является рекламораспространителем.

Согласно письменным пояснениям ООО «Н» (вх.№3138 от 24.04.2017 г.), изготовителем и отправителем сообщения с текстом «Ремонт и обслуживание автомобилей K «Б» <…> г.Тюмень ул. <…>», отправленного 07.12.2016 г. на номер <…> является ООО «А» (<…>). ООО «Н» был заключен договор №<…> от 03.11.2016 с ООО «А». Согласно пункту 3.2.3 договора, ООО «А» обязуется получать согласие на рассылку сообщений рекламного характера. Следовательно, общество не является рекламораспространителем.

Указанный довод ООО «Н» не может быть принят в силу нижеследующего.

Так, при заключении договора №<…> от 20.10.2014, согласно п. 3.2.3 в случае размещения рекламно-информационных материалов ООО «Н»  обязано обеспечить наличие согласия Пользователей на получение sms-сообщений рекламного характера.

Согласно письменным пояснениям ООО «А» (вх.№3031 от 20.03.2017 г.), отправка данного сообщения производилась в рамках рекламной компании по поручению ООО «Б» в рамках договора №б/н от 12.10.2016 г., без предварительного согласия абонента. Так же, общество сообщило, что номер <…> исключен из списка рассылки.

Рассмотрев материалы дела и пояснения, представленные лицами, в действиях, которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, Комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно статье 3 Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. В рассматриваемом sms-сообщении объектом продвижения на рынке выступают услуги по ремонту и обслуживанию автомобилей K, на привлечение внимания к которым и направлено sms-сообщение.

Таким образом, sms-сообщение, поступившее абоненту <…> <…>07.12.2016г. в 14:48, следующего содержания: «Ремонт и обслуживание автомобилей K «Б» <…> г.Тюмень ул. <…>» является, в том числе и рекламой с четко определяемым объектом рекламирования, а следовательно, на которую распространяются требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие им было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 2.1 ДС№ <…> от 01.02.2016 г., ПАО «М» (далее - Оператор) обязуется оказывать АО «М» (далее – Партнер) за вознаграждение Услуги, а Партнер обязуется оплачивать их в порядке и в сроки. Предусмотренные Дополнительным соглашением и приложениями к нему.

Согласно п.3.1 ДС№ 17, в рамках оказания услуги Оператор обязуется предоставить Партнеру доступ к Интерфейсу для размещения РИМ Партнера среди Абонентов.

Согласно п. 3.6 ДС№ <…>, в случае размещения РИМ среди Абонентов Партнер обязуется до размещения РИМ получить согласие Абонентов на получение рекламы, использование абонентских номеров, а также персональных данных.

Согласно п. 4.6 ДС№ <…>, Партнер гарантирует соответствие размещаемых РИМ требованиям Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», иным требованиям законодательства РФ, точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в РИМ, соответствие такой информации требованиям Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», иным требованиям законодательства РФ.

Согласно п. 4.7 ДС№ <…>, Партнер при размещении РИМ среди Абонентов, гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы.

Согласно п. 4.11 ДС№ <…>, в случае размещения РИМ среди Абонентов Партнер обязан по требованию Оператора предоставить письменное согласие Абонента на получение рекламы в течение 3 рабочих дней.

Согласно п. 4.14 ДС№ <…>, при размещении РИМ среди Абонентов Оператор обязан размещать РИМ только среди тех Абонентов, с которыми заключен договор на услуги связи Оператора и которые не отозвали своего согласия на получение рекламы третьих лиц, распространяемой Оператором.

Где согласно п.1.1 ДС№ <…>: Абонент – пользователь услугами связи, с которым Оператором заключен договор об оказании таких услуг; Рекламное SMS/MMS/USSD-сообщение – текст SMS/MMS/USSD-сообщения, связанный с привлечением внимания к объекту рекламирования, товарам и/или услугам Партнера (Клиента Партнера); Рекламно-информационные материалы (РИМ) – сообщения, направленные на информирование об оказываемых услугах Партнера, или на привлечение внимания к объекту рекламирования, предоставляемые Партнером, предназначенные для размещения с помощью Каналов коммуникаций.

Таким образом АО «М» является рекламораспространителем и обязано иметь надлежащим образом оформленное согласие Абонента на получение рекламы.

Согласно п. 2.1 Договора №ДМИ-ОСК-<…> от 01.07.2016 г., АО «М» (далее - Исполнитель) обязуется оказывать ООО «О» (далее – Заказчик) за вознаграждение Услуги, а Партнер обязуется оплачивать их в порядке и в сроки, предусмотренные Договором, приложениями к нему и Заявкам.

Согласно п.3.1 Договора, в рамках оказания услуги Исполнитель обязуется предоставить Заказчику доступ к Интерфейсу для размещения РИМ Заказчика среди Абонентов.

Согласно п. 3.9 Договора, в случае размещения РИМ среди Абонентов Заказчик обязуется до размещения РИМ получить согласие Абонентов на получение рекламы, использование абонентских номеров, а также персональных данных для целей размещения РИМ.

Согласно п. 4.7 Договора, Заказчик гарантирует соответствие размещаемых РИМ требованиям Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», иным требованиям законодательства РФ, точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в РИМ, соответствие такой информации требованиям Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», иным требованиям законодательства РФ.

Согласно п. 4.8 Договора, Заказчик при размещении РИМ среди Абонентов, гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы.

Согласно п. 4.11 Договора, Заказчик обязуется использовать в Интерфейсе только те абонентские номера, по которым Заказчиком получено предварительное согласие Абонентов на получение рекламы.

Согласно п. 4.12 Договора, в случае размещения РИМ среди Абонентов Заказчик обязан по требованию Исполнителя предоставить письменное согласие Абонента на получение рекламы в течение 3 рабочих дней.

Где согласно п.1.1 Договора: Абонент – пользователь услугами связи, с которым Оператором заключен договор об оказании таких услуг; Рекламное SMS/MMS/USSD-сообщение – текст SMS/MMS/USSD-сообщения, связанный с привлечением внимания к объекту рекламирования, товарам и/или услугам Партнера (Клиента Партнера); Рекламно-информационные материалы (РИМ) – сообщения, направленные на информирование об оказываемых услугах Партнера, или на привлечение внимания к объекту рекламирования, предоставляемые Партнером, предназначенные для размещения с помощью Каналов коммуникаций.

Таким образом ООО «О» является рекламораспространителем и обязано иметь надлежащим образом оформленное согласие Абонента на получение рекламы.

Согласно п. 1.1 Договора №SMS<…>от 01.02.2016 г, ООО «О» (далее - Исполнитель) обязуется оказывать ООО «И» (далее – Заказчик) услуги по передаче через технический канал связи электронных сообщений направленных клиентам Заказчика в адрес Абонентов, в согласованных сторонами в форматах посредством подключения и обслуживания Заказчика в электронной системе «Платформа MFMS», а Заказчик обязуется принимать и оплачивать надлежащим образом оказанные услуги.

Согласно п. 2.2.11.1  Приложения №1 к Договору №SMS<…>от 01.02.2016 г., Заказчик обязуется получить согласия у Абонентов, которым предполагается рассылка сообщений в канале SMS/MMS-сообщений, на использование их абонентских номеров, а также персональных данных.

Согласно п. 2.2.11.3  Приложения №1 к Договору №SMS<…>, Заказчик гарантирует соответствие рассылаемых сообщений требованиям Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», иным требованиям законодательства РФ, точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в РИМ, соответствие такой информации требованиям Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», иным требованиям законодательства РФ.

Согласно п. 2.2.11.4  Приложения №1 к Договору №SMS<…>, Заказчик гарантирует полученное и надлежащим образом оформленное согласие абонентов-адресатов на получение сообщений.

Согласно п. 2.2.11.6  Приложения №1 к Договору №SMS<…>, Заказчик обязуется использовать в системе только те абонентские номера, по которым Заказчиком получено предварительное согласие абонентов на такую рассылку.

Согласно п. 2.2.11.7  Приложения №1 к Договору №SMS<…>, Заказчик обязан по требованию Исполнителя предоставить письменное согласие абонента на получение сообщений в течение 5 рабочих дней.

Таким образом ООО «И» является рекламораспространителем и обязано иметь надлежащим образом оформленное согласие Абонента на получение рекламы.

Согласно п. 3.1.1 Договора №<…> от 20.10.2014 г., ООО «И», являясь дилером ООО «Л» (далее - Исполнитель), обязуется оказывать ООО «Н» (далее – Заказчик) услуги в соответствии с правилами предоставления услуг и действующими тарифами.

Согласно п. 3.2.2 Договора №<…> от 20.10.2014 г., Заказчик обязан соблюдать требования действующего законодательства РФ: ФЗ РЗ «О рекламе» №38 от 13.03.2006 года в действующей на момент исполнения договора редакции, а так же иных нормативно-правовых актов, регламентирующих рассматриваемый вид правоотношений. Заказчик гарантирует, что содержание sms-сообщений и e-mail-сообщений соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории РФ, законодательству об охране прав личности, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства, а также нормам международного права. Заказчик самостоятельно и в полном объеме несет ответственность, установленную действующим законодательством РФ, за несоблюдение или ненадлежащее соблюдение установленного настоящим пунктом Договора требований.

Согласно п. 3.2.3 Договора №<…> от 20.10.2014 г., Заказчик в обязательном порядке обязан получить от получателя сообщения, на мобильный терминал которого планируется отправка sms-сообщений или e-mail-адреса которого планируется отправка сообщений с информацией Заказчика, согласие на получение таких сообщений. Такое согласие должно быть получено Заказчиком предварительно.

Согласно п. 3.2.4 Договора №<…> от 20.10.2014 г. по запросу Исполнителя, Заказчик обязан предоставить надлежащим образом заверенную копию анкеты в установленной форме на получение информационных данных, распространяемых Заказчиком.

Таким образом ООО «Н» является рекламораспространителем и обязано иметь надлежащим образом оформленное согласие Абонента на получение рекламы.

Согласно п. 2 Договора №<…> от 03.11.2016 г., ООО «Н» (далее - Исполнитель) обязуется обеспечить ООО «А» (далее – Заказчик) доступ к системе, позволяющей формирование, доставку и подтверждение о доставке sms и e-mail – сообщений в течение определенного периода.

Согласно п. 3.2.2 Договора №<…> от 03.11.2016 г., Заказчик обязан соблюдать требования действующего законодательства РФ: ФЗ РЗ «О рекламе» №38 от 13.03.2006 года в действующей на момент исполнения договора редакции, а так же иных нормативно-правовых актов, регламентирующих рассматриваемый вид правоотношений. Заказчик гарантирует, что содержание sms-сообщений и e-mail-сообщений соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории РФ, законодательству об охране прав личности, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства, а также нормам международного права. Заказчик самостоятельно и в полном объеме несет ответственность, установленную действующим законодательством РФ, за несоблюдение или ненадлежащее соблюдение установленного настоящим пунктом Договора требований.

Согласно п. 3.2.3 Договора №<…> от 03.11.2016 г., Заказчик в обязательном порядке обязан получить от получателя сообщения, на мобильный терминал которого планируется отправка sms-сообщений или e-mail-адреса которого планируется отправка сообщений с информацией Заказчика, согласие на получение таких сообщений. Такое согласие должно быть получено Заказчиком предварительно.

Согласно п. 3.2.4 Договора №<…> от 03.11.2016 г., по запросу Исполнителя, Заказчик обязан предоставить надлежащим образом заверенную копию анкеты в установленной форме на получение информационных данных, распространяемых Заказчиком.

Таким образом ООО «А» является рекламораспространителем и обязано иметь надлежащим образом оформленное согласие Абонента на получение рекламы.

Таким образом, учитывая, что в материалы дела не представлено письменное согласие абонента на получение sms-сообщений рекламного характера, в действиях АО «М», ООО «О», ООО «И», ООО «Л», ООО «И», ООО «Н», ООО «А»  имеются нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1  статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно материалам дела ЗАО «М», ООО «О», ООО «И», ООО «Л», ООО «И», ООО «Н», ООО «А»   являются рекламораспространителями.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон о Связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона о Связи, пользователь услугами связи - лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

Согласно пункту 32 статьи 2 Закона о Связи, услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Статья 44.1 Федерального закона "О связи" устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с "коротких" и "буквенных" номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Закона о Связи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования)

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о Связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Таким образом, ЗАО «М», ООО «О», ООО «И», ООО «Л», ООО «И», ООО «Н», ООО «А»  обязаны иметь соответствующее согласие пользователя как в силу закона (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, часть 1 статьи 44.1 Закона о Связи), так и исходя из принятых обязательств при заключении упомянутых выше Договоров. Однако, доказательств получения предварительного согласия абонента <…>. на получение sms-сообщения, содержащего рекламу, в материалы дела не представлено.

Учитывая, что у ЗАО «М», ООО «О», ООО «И», ООО «Л», ООО «И», ООО «Н», ООО «А»  отсутствует предварительное согласие абонента на получение sms-рассылки, в том числе и рекламного характера, следовательно, Обществами нарушены требования части 1 стать 18 Закона о рекламе.

Согласно части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решая вопрос о выдаче предписания стороне по делу, Комиссия исходит из следующего.

Согласно представленному на рассмотрение дела, письменному пояснению ООО «А» (вх.№3031 от 20.04.2017г.) номер абонента <…> исключен из списка рассылки и ему не поступают сообщения рекламораспространителей.

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу об отсутствии необходимости в выдаче предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать рекламу, содержащуюся в SMS-сообщении, поступившем 07.12.2016 в 14:48  от абонента K следующего содержания: «Ремонт и обслуживание автомобилей K «Б» <…> г. Тюмень ул. <…>»,  ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №  38-ФЗ «О рекламе».

2. Предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе не выдавать в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме ______________ года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

 

Председатель комиссии

 

          <…>

 

Члены комиссии

 

           <…>

<…>