Решение б/н РЕШЕНИЕ от 2 марта 2018 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
ПАО «Мегафон»
115035, г. Москва,
Кадашевская наб., д. 30
Рег. отделение:
241050, г. Брянск,
ул. Фокина, д. 115
РЕШЕНИЕ
Резолютивная часть решения оглашена 23.01.2018 года.
В полном объеме решение изготовлено 31.01.2018 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
|
Председатель Комиссии: |
– заместитель руководителя управления-начальник отдела естественных монополий и рекламы, |
|
Члены Комиссии:
|
……. – заместитель начальника отдела естественных монополий и рекламы, …… – ведущий специалист-эксперт отдела естественных монополий и рекламы, ….. - государственный инспектор отдела естественных монополий и рекламы, ……….. - государственный инспектор отдела естественных монополий и рекламы, |
рассмотрев дело №1, возбужденное по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ«О рекламе» (далее — Закон о рекламе, ФЗ «О рекламе»), выразившегося в распространении рекламыпосредством использования телефонной связи без предварительного согласияабонентанаполучениерекламы,в отсутствии заявителя и представителя ПАО «Мегафон» (уведомлены надлежащим образом),
УСТАНОВИЛА:
В Брянское УФАС России поступила жалоба физического лица, на телефонный номер которого …..11.12.2017г. без согласия абонента с короткого номера 2017 была получена СМС рассылка следующего содержания: «Сюрприз для номера79103317660! Сегодня 11.12.2017 и вам повезло - вы можете выиграть 15000руб. сейчас и 5 000 000 руб в финале. Отправьте ДА или любое СМС на 2017 (до 31.10.2018) 12 руб/д Подробности: like.megafon.ru или 0100 (бесп) Ваш Мегафон».
Поступление указанной рекламы на номер телефона +7-910-331-76-60 подтверждаетсяфотографией экрана мобильного телефона, содержащей текст рассматриваемого сообщения.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация,
распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых
средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение
внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к
нему и его продвижение на рынке.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ
«О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об
оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или
уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или
прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений,
звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и
другимэлектромагнитнымсистемам.
Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи,
является индивидуализированной по способу распространения, так как направляетсяопределеннымабонентам.В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая
индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица,
предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является
обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс-
сообщения.
Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о
рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в
качестве получателей рекламной информации.
При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует,что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именноееадресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственногодоведения названной информации до ее получателей.
В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той
или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствияв тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства
индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет
говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц,
вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие
которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе
указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по
распространению исходяизеесодержания.В материалы дела не представлено доказательствнаправленияспорногосмс-сообщения исключительно в адрес одного физического лица — заявителя.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования
является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,
изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либомероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль,основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направленареклама.Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимаетсяпродуктдеятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный дляпродажи,обменаили иного введения в оборот.
Исходя из текста сообщения, в котором содержится информация о возможности
выиграть определенную сумму денеги, указан номер
для обратного смс, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направленанапривлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.
Таким образом, рассматриваемая информация, распространенная посредством
отправки смс-сообщения на номер телефона заявителя, отвечает всем признакам рекламы:распространена посредством sms-сообщения; адресована неопределенномукругулиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможнымустановить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятиекогоононаправлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение
рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается толькопри предварительном согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Приэтомреклама признается распространенной без предварительного согласия абонентаилиадресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласиебылополучено.
Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом
надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило
соответствующеерекламноесообщение.
Однако Закон о рекламе не определяет порядокиформуполученияпредварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012№ 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судамиФедерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выраженовлюбойформе, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявлениянаполучение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Вместестем,согласиена получение от конкретного лица информации справочного характера, например,опрогнозе погоды, курсах обмена валют, не может бытьистолкованокаксогласиенаполучение от этого лица рекламы.
Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том,
что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, аобязанность доказывать наличие такого согласия возложена на
рекламораспространителя.
Исходя из текста сообщений, в которых содержится информация об условиях розыгрышей призов, следует, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.
Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на номер телефона …, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.
Согласно представленным материалам, абонент не давал согласие на получение рекламы, распространяемой посредством телефонной связи.
Исходя из материалов дела №1, указанная реклама
распространялась на основании заключенного договора №9114631034259469257056438 от 04.05.2017г.
Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации,
обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиямиобязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствиитакихусловий и требований — в соответствии с обычаями делового оборотаилиинымиобычно предъявляемыми требованиями. ПАО « Мегафон» в
настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение
требований действующего законодательства о рекламе.
Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъект принял на
себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской
Федерации, в том числе законодательства о рекламе при распространении рекламныхсообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем
пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.
Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса
частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту
граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от
получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за
соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в
передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.
Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату
за оказание услуг по передаче смс-сообщений рекламного характера и при этом
избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передачепредставляет собой исключительное злоупотребление правом в пониманиигражданского законодательства Российской Федерации.
Кроме того, согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской
Федерации, предпринимательская деятельность, направленная на систематическое
извлечение прибыли, осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на
осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и
интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.
В этой связи, заключив договор ПАО «Мегафон»» приняло на себя все
обязательства по указанному договору (в том числе по направлению сообщений
только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими
правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнениеэтих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерацииорекламе.
На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по
непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей
осуществлены лицом, участвующим в деле, а также то, что они были осведомленыотносительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказанияимисоответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считатьПАО «Мегафон»рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая
требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Таким образом, распространение 11.12.2017г. рекламы без согласия абонента с короткого номера 2017 следующего содержания: «Сюрприз для номера ….! Сегодня 11.12.2017 и вам повезло - вы можете выиграть 15000руб. сейчас и 5 000 000 руб в финале. Отправьте ДА или любое СМС на 2017 (до 31.10.2018) 12 руб/д Подробности: like.megafon.ru или 0100 (бесп) Ваш Мегафон»
с нарушением части 1 статьи 18Закона о рекламе является ненадлежащим.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за
нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет
рекламораспространитель.
В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем
является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в
любой форме и с использованием любых средств.
Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее
фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.
Согласно части 3 статьи 3 Закона о связи, отношения в области связи, не
урегулированные Законом о связи, регулируются другими федеральными законами ииными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи.
Так, отношения по распространению посредством средств связи рекламной
информации регулируется законодательством Российской Федерации о рекламе, в
том числе, в части ответственности лиц, признаваемых рекламораспространителями.
Нормы Закона о связи сами по себе не исключают ответственность того или
иного лица в соответствии с Законом о рекламе.
Как установлено выше, лицом, участвующим в деле, осуществляется
предпринимательская деятельность по осуществлению смс-рассылок, в том числе
рекламного характера, подпадающих под понятие СПАМ. Осуществление любого
рода деятельности с целью извлечения прибыли влечет за собой определенные
последствия, включая набор определенных рисков.
Субъект договорных отношений, предполагая возможность нарушения
контрагентом законодательства Российской Федерации, ответственность за которое
будет нести он, может включить в договор условия о компенсации понесенных
убытков. Однако, данные положения договора лишь регулируют взаимоотношения
между лицами, заключившими такой договора, но не могут влиять на привлечение
таких лиц к ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации.
Таким образом, лицо, участвующее в настоящем деле, в рамках рассмотренияданного дела признается рекламораспространителем, и несет
ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта
правоотношений.
Таким образом, Комиссией Брянского УФАС России в действиях
ПАО «Мегафон»установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространении указаннойрекламы ПАО «Мегафон» не представлено.
Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,
возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о
рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего
нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное
правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия,направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы, в целях обеспечения реализации права потребителей на получениедобросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33,
36 Закона о рекламе.
Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленныхпри рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственностистороны,исходит из выбранного уполномоченным органом способа защитыобщественныхотношений, исходя из положений Закона о рекламе, атакжезаконныхправпотребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.
На основании изложенного, Комиссия Брянского УФАС России приходит к
выводу о необходимости выдачиПАО «Мегафон» предписания о прекращении (недопущениидальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,аименно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положенияЗаконаорекламе.
Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе, частью 1 статьи 14.3 Кодекса РоссийскойФедерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ)предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем,рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательстваорекламе.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о
рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным
органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России
РЕШИЛА:
1. Признать ПАО «Мегафон» (место нахождения: г. Москва, Кадашевская наб., д. 30; дата регистрации — 15.07.2002;0грн 1027809169585; ИНН 7812014560; КПП 770601001)нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении 11.12.2017г. без согласия абонента с короткого номера 2017 СМС рекламы следующего содержания: «Сюрприз для номера 79103317660! Сегодня 11.12.2017 и вам повезло - вы можете выиграть 15000руб. сейчас и 5 000 000 руб в финале. Отправьте ДА или любое СМС на 2017 (до 31.10.2018) 12 руб/д Подробности: like.megafon.ru или 0100 (бесп) Ваш Мегафон» нателефонныйномер <...> -331-76-60.
2. Выдать ПАО «Мегафон» (место нахождения: г. Москва, Кадашевская наб., д. 30; дата регистрации — 15.07.2002;0грн 1027809169585; ИНН 7812014560; КПП 770601001) предписание о прекращении нарушения законодательстваРоссийской Федерации о рекламе.
3. Передать материалы дела должностному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в отношенииПАО «Мегафон» (место нахождения: г. Москва, Кадашевская наб., д. 30; дата регистрации — 15.07.2002;0грн 1027809169585; ИНН 7812014560; КПП 770601001).
Решение изготовлено в полном объеме «31» января 2018 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии…….
Члены Комиссии: ………..
ПАО «Мегафон»
115035, г. Москва,
Кадашевская наб., д. 30
Рег. отделение:
241050, г. Брянск,
ул. Фокина, д. 115
ПРЕДПИСАНИЕ
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
«31» января 2018 г. г. Брянск
Комиссия Брянского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель Комиссии:
|
…... - заместитель руководителя управления-начальник отдела естественных монополий и рекламы, Члены Комиссии: |
|
….. – заместитель начальника отдела естественных монополий и рекламы, …… – ведущий специалист-эксперт отдела естественных монополий и рекламы, …… - государственный инспектор отдела естественных монополий и рекламы, …... - государственный инспектор отдела естественных монополий и рекламы, |
на основании своего решения от «23» января 2018 г. по делу №1 в отношении рекламораспространителя ПАО «Мегафон» (место нахождения: г. Москва, Кадашевская наб., д. 30; дата регистрации — 15.07.2002;0грн 1027809169585; ИНН 7812014560; КПП 770601001) о признании ненадлежащей рекламы распространяемой по телефонной связи,
в отсутствии представителя ПАО «Мегафон», в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1,3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
- ПАО «Мегафон» (место нахождения: г. Москва, Кадашевская наб., д. 30; дата регистрации — 15.07.2002; ОГРН 1027809169585; ИНН 7812014560; КПП 770601001) прекратить распространение ненадлежащей рекламы, с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе», в срок исполнения предписания до 15 февраля 2018г.
- ПАО «Мегафон» (место нахождения: г. Москва, Кадашевская наб., д. 30; дата регистрации — 15.07.2002; ОГРН 1027809169585; ИНН 7812014560; КПП 770601001) представить в Брянское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 16 февраля 2018 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Брянское УФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в течение трех месяцев.
Председатель Комиссии: …
Члены Комиссии: ……….