База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-52/2024

 

28 февраля 2024 года                                                                          г. Пенза, ул. Урицкого, 127

          

        Резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2024 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

рассмотрев дело № 058/05/18-52/2024, возбужденное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «М Конкорд» (ИНН 7708311077; ОГРН 1177746163726; далее – ООО «М Конкорд»), по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»; Закона о рекламе),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС поступило обращение абонента ПАО «МТС» <...> по вопросу поступления  11.01.2024 в 14:37 телефонного звонка с номера <...>,  на номер его телефона +7<...> с рекламой услуг бесплатного кулинарного мастер класса. Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер <...> принадлежат оператору ПАО «МТС».

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер <...>принадлежат оператору ООО «Телкомнэт».

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России направлены запросы в ПАО «МТС» (исх. от 17.01.2024 № ЕД/139/24) и в ООО «Телкомнэт» (исх. от 17.01.2024 №ЕД/138/24).

Согласно информации, представленной ПАО «МТС» абонентский номер <...> выделен <...>по договору оказания услуг связи (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация звонков на абонентский номер <...> за 11.01.2024, согласно которой: 11.01.2024 в 14:37:12 осуществлен звонок с телефонного номера <...>.

Согласно информации, представленной ООО «Телекомнэт» (оператор) абонентский номер +7<...> с 14.12.2023 выделен Обществу с ограниченной ответственностью «М Конкорд» (ИНН 7708311077; ОГРН 1177746163726; далее – ООО «М Конкорд») на основании договора на оказании услуг связи № Т001090/VPI от 01.03.2023.

Пензенским УФАС России определением от 31.01.2024 по факту распространения вышеуказанной рекламы возбуждено дело № 058/05/18-52/2024 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе» в отношении ООО «М Конкорд».

На заседании Комиссии, состоявшейся 28 февраля 2024 года, представитель ООО «М Конкорд» не присутствовал. ООО «М Конкорд» в установленном порядке уведомлено о месте и времени рассмотрения дела № 058/05/18-52/2024.

 Изучив представленные документы, Комиссия пришла к следующему выводу:

На абонентский номер заявителя <...>в сети оператора услуг связи ПАО «МТС» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания: «…В вашем регионе проводится бесплатный кулинарный мастер класс, на котором вы сможете продегустировать вкуснейшие блюда, пообщаться с лучшими шеф-поварами страны, а в конце получить от нас замечательный подарок. Это будут смарт-часы. И так как мероприятие запланировано по всей стране, а ближайшее как раз в г. Пензе, хотелось бы уточнить – вы из этого города, правильно?... Отлично. Хочу добавить, что на данный мастер-класс вам будет предоставлено как минимум 8 ресторанных блюд. При желании можно будет принять участие в их приготовлении и конечно же все приготовленные блюда вы съедите вместе с другими участниками. Как вам упоминала в начале – за участие в нашем мероприятии вы получите подарок – смарт часы, которые дают возможность следить за самыми важными показателями организма, такие как сердцебиение и уровень насыщения кислородом. Единственное условие по которому вы должны соответствовать для участия в нашем мероприятии это ваш возраст, так как по статистике люди от тридцати пяти до семидесяти лет чаще всего имеют проблемы с пищеварением из-за неправильного питания, поэтому хотела бы у вас уточнить – вы входите в нашу возрастную категорию?... Отлично, хочу добавить, что встреча пройдет не больше полутора часа. Помимо дегустации мы подготовили для вас семинар, где предоставим рецепты вкусных и полезных блюд. Начало нашего мероприятия будет в 10:00. Что касается даты и места проведения, то наше мероприятие состоится в январе – это будет суббота, а за день до встречи я вам перезвоню и сообщу точный адрес…В жизни мы сами нечасто питаемся правильно, поэтому нам важно предоставить каждому гостю возможность продегустировать правильные здоровые блюда. Ведь из-за того, что мы много работаем у нас нет времени правильно питаться… Ну вы же понимаете, для того, чтобы я вас внесла в списки наших гостей и забронировала за вами гарантированный подарок, мне нужны ваши имя и фамилия…».

Дата и время поступления сообщения: 11.01.2024 в 14:37. Рекламное сообщение поступило с номера <...>.

Факт поступления, указанного звонка подтверждается детализацией предоставленных услуг за 11.01.2024, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ПАО «МТС».

В материалы дела представлена аудиозапись указанного телефонного звонка, содержание которой показывает, что лицо, осуществившее звонок с телефонного номера <...>, принадлежащего ООО «М Конкорд», озвучивает информацию о привлечении внимания к мероприятию («…В вашем регионе проводится бесплатный кулинарный мастер класс, на котором вы сможете продегустировать вкуснейшие блюда, пообщаться с лучшими шеф-поварами страны, а в конце получить от нас замечательный подарок. Это будут смарт-часы…»), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь – любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем, но не отправителем сообщений.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается  диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и фамилии абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания к мероприятию («…В вашем регионе проводится бесплатный кулинарный мастер класс, на котором вы сможете продегустировать вкуснейшие блюда, пообщаться с лучшими шеф-поварами страны, а в конце получить от нас замечательный подарок. Это будут смарт-часы…»), имеет целью формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению.

Сам по себе текст телефонного звонка не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного телефонного звонка.

Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста телефонного звонка, в котором содержится предложение воспользоваться услугами бесплатного кулинарного мастер класса, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования услугам бесплатного кулинарного мастер класса.

Рекламораспространитель, осуществляя телефонный звонок, определенному абоненту, имел цель довести до него информацию исключительно рекламного характера, а не какую-либо иную (справочную, личную и т.д.).

Таким образом, на основании вышеизложенного, Комиссия установила, что информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона <...> телефонного звонка, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно статье 1 ФЗ «О рекламе» одной из его целей является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.

Исходя из положения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» законодатель, учитывая желание рекламораспространителей использовать сети электросвязи для распространения рекламы, а также права и интересы граждан, дал абонентам (адресатам) возможность самим выбирать от каких лиц они готовы получать рекламную информацию подобным способом.

Целью закрепления в части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» обязанности рекламораспространителя получать предварительное согласие абонентов на получение рекламы является защита граждан от поступления на их телефонные номера, адреса электронной почты нежелательных рекламных телефонных звонков и сообщений (смс, e-mail).

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7<...>, согласие на получение рекламы он не давал. Доказательств обратного в материалах дела не представлено.

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Инициатором звонка с предложением услуг бесплатного кулинарного мастер класса  на номер Заявителя без его предварительного согласия является ООО «М Конкорд», что подтверждается принадлежностью телефонного номера <...>(договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонка от отправителя <...>, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента <...> на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что ООО «М Конкорд» приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонка рекламного характера на номер абонента +<...>, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ООО «М Конкорд» не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ООО «М Конкорд».  

Таким образом, распространение 11.01.2024 в 14:37:12 посредством телефонного звонка, рекламы товаров и услуг на номер телефона <...>, поступившей с номера <...> с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Учитывая вышеизложенное и основываясь на фактических обстоятельствах дела, Комиссия пришла к выводу, что ООО «М Конкорд» нарушило требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Согласно статье 1 Закона о рекламе, целями данного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 33 Закона о рекламе предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы, в частности, выдавать рекламодателям, рекламораспространителям, рекламопроизводителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На дату принятия Комиссией решения в материалах дела отсутствуют доказательства прекращения поступления телефонных звонков с рекламой услуг бесплатного кулинарного мастер класса  абоненту ПАО «МТС» <...>

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «М Конкорд» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и  в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу: «…В вашем регионе проводится бесплатный кулинарный мастер класс, на котором вы сможете продегустировать вкуснейшие блюда, пообщаться с лучшими шеф-поварами страны, а в конце получить от нас замечательный подарок. Это будут смарт-часы. И так как мероприятие запланировано по всей стране, а ближайшее как раз в г. Пензе, хотелось бы уточнить – вы из этого города, правильно?... Отлично. Хочу добавить, что на данный мастер-класс вам будет предоставлено как минимум 8 ресторанных блюд. При желании можно будет принять участие в их приготовлении и конечно же все приготовленные блюда вы съедите вместе с другими участниками. Как вам упоминала в начале – за участие в нашем мероприятии вы получите подарок – смарт часы, которые дают возможность следить за самыми важными показателями организма, такие как сердцебиение и уровень насыщения кислородом. Единственное условие по которому вы должны соответствовать для участия в нашем мероприятии это ваш возраст, так как по статистике люди от тридцати пяти до семидесяти лет чаще всего имеют проблемы с пищеварением из-за неправильного питания, поэтому хотела бы у вас уточнить – вы входите в нашу возрастную категорию?... Отлично, хочу добавить, что встреча пройдет не больше полутора часа. Помимо дегустации мы подготовили для вас семинар, где предоставим рецепты вкусных и полезных блюд. Начало нашего мероприятия будет в 10:00. Что касается даты и места проведения, то наше мероприятие состоится в январе – это будет суббота, а за день до встречи я вам перезвоню и сообщу точный адрес…В жизни мы сами нечасто питаемся правильно, поэтому нам важно предоставить каждому гостю возможность продегустировать правильные здоровые блюда. Ведь из-за того, что мы много работаем у нас нет времени правильно питаться… Ну вы же понимаете, для того, чтобы я вас внесла в списки наших гостей и забронировала за вами гарантированный подарок, мне нужны ваши имя и фамилия…», распространяемую 11.01.2024 в 14:37:12 ООО «М Конкорд» по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента <...> на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

            2. Выдать ООО «М Конкорд» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством телефонного звонка без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Решение изготовлено в полном объеме 28 февраля 2024 года.

 Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.