Решение № № 04-6/2-12-256ВФ Решение по делу № 04-6/2-12-2013 в отношении ИП <...> по ... от 10 июня 2014 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ № 04-6/2-12-2013
Резолютивная часть решения по делу оглашена 30 декабря 2013 г.
Решение изготовлено в полном объеме 20 января 2014 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления;
члены комиссии:
Посохова Л.В., заместитель руководителя управления;
Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти;
Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
в отсутствие надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела: ИП <…> (далее – ИП <…>)
в отсутствие заявителя - <…> сведения о надлежащем извещении которой отсутствуют,
рассмотрев дело № 04-6/2-12-2013, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по факту распространения 10.01.2013 в 11 часов 46 минут посредством смс-сообщения на принадлежащий <…> телефонный номер <...> -*** без ее предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Займы на любые цели! Звони! Займы ООО «Нано-Финанс» 8***».
УСТАНОВИЛА:
В Тверское УФАС России в соответствии с пунктом 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, по подведомственности из Ярославского УФАС России поступили материалы о нарушении рекламного законодательства при распространении 10.01.2013 в 11 часов 46 минут на принадлежащий <…> (далее – Заявитель) телефонный номер <...> -*** посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Займы на любые цели! Звони! Займы ООО «Нано-Финанс» 8***». При этом в своем заявлении Заявитель сообщил об отсутствии его согласия на получение вышеуказанного смс-сообщения.
Как следует из представленных Ярославским УФАС России и дополнительно полученных Тверским УФАС России документов, к распространению вышеуказанного смс - сообщения на номер Заявителя имеют отношение: ОАО «СМАРТС», ООО «СофтПрофи», индивидуальный предприниматель <…> (далее - ИП <…>) ООО «Нано-Финанс». При этом ИП <…>., который является лицом, осуществившим действия по распространению рекламных смс-сообщений по поручению ООО «Нано-Финанс», имеет адрес регистрации в Тверской области, что и обусловило необходимость направления всех материалов для рассмотрения в Тверское УФАС России.
Определением о возбуждении дела к участию в деле в качестве лица, в чьих действиях содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечен ИП <…>.
Как следует из письма от ООО «Нано-Финанс» (письмо от 28.02.2013 № 33) и ООО «СофтПрофи» (письмо от 29.07.2013 б/н) непосредственным отправителем смс-сообщения следующего содержания: «Займы на любые цели! Звони! Займы ООО «Нано-Финанс» 8***», являлся <…>.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Смс - сообщение, поступившее на телефон Заявителя, не носит персонифицированный характер.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются оказываемые ООО «Нано-Финанс» услуги.
Согласно части 1 статьи 5 Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Заявитель не давал согласия на получение смс-сообщений, содержащих рекламу ООО «Нано-Финанс», в связи с чем распространение на телефонный номер Заявителя 10.01.2013 в 11 часов 46 минут рекламы следующего содержания: «Займы на любые цели! Звони! Займы ООО «Нано-Финанс» 8***», свидетельствует о нарушении требований части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
Статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. При этом Закон не ограничивает количество таких рекламораспространителей.
Распространение вышеуказанного смс-сообщения <…> (Исполнитель) осуществлял во исполнение договора возмездного оказания услуг от 01.11.2012 № 15 (далее – Договор), заключенного с ООО «Нано-Финанс» (Заказчик), согласно пунктам 1.1 и 1.2 которого Исполнитель обязался оказать услуги по распространению сообщений - рекламы ООО «Нано-Финанс» по сетям электросвязи; при этом Исполнитель предоставляет базу данных абонентов, а Заказчик предоставляет Исполнителю согласованный текст смс-сообщений, а также обязуется оплатить услуги по цене, согласованной сторонами Договора (п.3.2.1. Договора). Согласно подпункту 3.1.1 вышеуказанного договора Исполнитель обязался обеспечить распространение рекламы в порядке и на условиях, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации, при использовании базы данных абонентов, находящихся в его распоряжении.
<…>. в целях распространения рекламы 29.11.2012 заключил с ООО «СофтПрофи» договор возмездного оказания услуг № ДУ 291112/02 (далее – договор № ДУ 291112/02) и получил доступ к Программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке коротких и длинных смс - сообщений, выбора тарифа и подписи по сети оператора связи (пункт 1.1 договора № ДУ 291112/02). При этом ИП <…> предоставлялся комплекс программных средств, позволяющих ему зарегистрироваться, отправлять короткие и длинные смс - сообщения, отслеживать их статус и контролировать свой электронный виртуальный счет (пункт 2.6 договора № ДУ 291112/02).
Согласно представленной ООО «СофтПрофи» информации от 29.07.2013 б/н, все действия по подготовке и отправке смс – сообщения осуществлял ИП <…> зарегистрированный в программном приложении ООО «СофтПрофи» как «Пользователь LoginID: 372/Stamolo» под рабочим названием «Быстрые деньги», идентификатор в +333. Доступ к функциям программного приложения ООО «СофтПрофи» предоставляло ИП <…> на основании договора № ДУ 291112/02.
Из представленной ОАО «СМАРТС» информации от 24.04.2013 № 1-1196 следует, что вышеуказанное смс-сообщение было отправлено с смс-центра ОАО «СМАРТС» +7***, который использовался ООО «СофтПрофи» на основании договора от 12.11.2012 № 10-01-196, согласно которому Исполнитель (ОАО «СМАРТС») обязуется обеспечить круглосуточное функционирование своего комплекса для получения смс – сообщений через комплекс Заказчика (ООО «СофтПрофи») и совместный с Заказчиком (ООО «СофтПрофи») информационный канал и отправки смс – сообщений абонентам.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение рекламы услуг ООО «Нано-Финанс», при распространении на телефон Заявителя 10.01.2013 в 11 часов 46 минут рекламы следующего содержания: «Займы на любые цели! Звони! Займы ООО «Нано-Финанс» ***1», были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.
ИП <…>, используя предоставленный ему в рамках договора с ООО «СофтПрофи» комплекс программных средств, осуществлял формирование и отправку смс – сообщений на номер Заявителя.
ИП <…> пояснений по существу дела, а также документального подтверждения наличия согласия абонента на получение как рекламы оказываемых ООО «Нано-Финанс», так и любой иной рекламы посредством смс-рассылки не представил.
Таким образом, действия индивидуального предпринимателя <…> по распространению 10.01.2013 в 11 часов 46 минут на телефонный номер Заявителя 8-*** без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: «Займы на любые цели! Звони! Займы ООО «Нано-Финанс» 8***», являются нарушающими часть 1 статьи 18 Закона.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу услуг ООО «Нано-Финанс» следующего содержания: «Займы на любые цели! Звони! Займы ООО «Нано-Финанс» 8***», распространенную 10.01.2013 в 11 часов 46 минут на телефонный номер <…> 8-*** посредством смс-сообщения без его предварительного согласия, ненадлежащей, действия ИП <…> нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. В связи с расторжением договора между ООО «Нано-Финанс» и ИП <…> предписание не выдавать.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии В.М. Фомин
Члены Комиссии Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина